جلسه 1394/10/14

بسم الله الرحمن الرحیم



نواهي/اقتضاء النهي عن الفساد /تنبيه سوم تشخيص نهي ارشادي

موضوع: نواهی/اقتضاء النهی عن الفساد /تنبیه سوم: تشخیص نهی ارشادی
خلاصه مباحث گذشته:
گفتیم که نهی به معنای ردع انشائی تقسیم به مولوی و ارشادی نمیشود، ولی به معنای خطاب نهی تقسیم به مولوی و ارشادی میشود. آنگاه گفتیم که به تبع شهیدصدر چهار صورت را بررسی میکنیم، صورت اولش را گفتیم که نهی از عنوانی شده باشد که منطبق بر عبادت بشود، سه صورت دیگرش را امروز بحث میکنیم.
صورت دوم: نهی از نفس عبادت
در صورت اول نهی به عبادت تعلّق نگرفته بلکه به عنوانی که منطبق بر عبادت می شود تعلّق گرفت. در سه صورت بعد، نهی به عنوانی که عبادت است تعلّق می گیرد.
صورت دوم، جایی است که نهی به نفس عبادت تعلّق گیرد، مانند اینکه نهی از صوم یوم عاشوراء شده باشد.
ظهور این نهی، در ارشادیت است؛ زیرا در این مورد، توهّم امر است و در محلّ خود بحث شده است که نهی در جایی که توهمّ امر وجود دارد، ظهوری در تحریم ندارد، بلکه ارشاد است به اقل ثواباً (طبق نظر آخوند). پس این نهی، ظهور در ارشادیت دارد.
و چون منهی عنه عبادت است، پس همیشه توهم امر هست.
صورت سوم: نهی از خصوصیت عبادت در جایی که توهّم امر به آن خصوصیت هست
صورت سوم جایی است که نهی به خصوصیت عبادت (جزء یا شرط یا وصف عبادت) تعلّق گیرد، در حالی که توهّم امر به آن خصوصیت وجود دارد، مانند نهی از قرائت فاتحۀ الکتاب در نماز میّت شود که به خاطر «لا صلاة إلا بفاتحة الکتاب» توهم امر به آن هست.
نهی در این موارد هم ظهور در ارشادیت دارد؛ زیرا در این مورد هم توهّم امر هست. لذا این نهی هم ظهور در مولویت نداشته و فقط دلالت دارد که فاتحۀ الکتاب جزء نماز میّت نیست. پس اگر در نماز میّت فاتحۀ الکتاب خوانده شود نماز صحیح است مگر اینکه به قصد جزئیت خوانده شود که از باب تشریع باطل است. پس این نهی هم ظهور در ارشادیت دارد؛ ارشاد به عدم جزئیت است.
صورت چهارم: نهی از خصوصیت عبادت بدون توهّم امر آن خصوصیت
صورت چهارم جایی است که نهی به خصوصیت عبادت تعلّق گرفته امّا توهّم امر به آن خصوصیت نیست، مانند این که نهی از خواندن سورة دوم در نماز شود؛ در این مثال، توهّم فقط در امر به اولین سوره است و توهّم امر به سورة دوم نیست.
نهی در این موارد هم مولوی نیست و ارشاد به مانعیت است، یعنی سورة دوم مانع است. اگر در این موارد امری باشد، ظهور در شرطیت یا جزئیت دارد؛ زیرا اگر حکمی به اجزاء و شرائط تعلّق گیرد، فی نفسه ظهور در ارشادیت دارد به مناسبت حکم و موضوع. پس این نهی هم ظهور در ارشادیت دارد[1]
.
نظر مختار در صور اربعه
این فرمایش شهید صدر در هر چهار صورت را قبول داریم، امّا یک توضیح به کلام ایشان اضافه می کنیم؛ توضیح این که خطاب دو قسم است: اول خطاب تشریع (خطابی که از مولی صادر شده است و مولی به نفس همین خطاب تشریع می کند)؛ و دوم خطاب تبلیغ (خطابی که بعد از تشریع صادر می شود چه از مولی صادر شود چه از غیر مولی صادر شود).
لذا با توجه به این که منابع ما برای استنباط احکام همان کتاب و سنّت است، در بیشتر موارد با خطاب تبلیغ که از ائمه علیهم السلام است مواجه هستیم. خطاب ائمه دائماً خطاب تبلیغ است، در حالی که خطابی که تقسیم به مولوی و ارشادی می شود، خطاب تشریعی است که از مولی صادر می شود؛ زیرا خطاب تبلیغی، نمی تواند مولوی باشد. خطاب تبلیغی فقط ارشاد است به آنچه در عالم تشریع وجود دارد. البته ممکن است با تسامح، خطاب تبلیغی هم تقسیم به مولوی و ارشادی گردد؛ به این معنی که اگر خطاب تبلیغ، ارشاد به تکلیف باشد (طلب انشائی و ردع انشائی)، مولوی است. و اگر خطاب تبلیغی ارشاد به غیر تکلیف باشد، ارشادی است.
المسألۀ الثانیۀ: اقتضاء النهی عن المعاملۀ للفساد
این مسأله در فقه کاربرد فراوانی دارد. اگر از یک معامله نهی شود، بین این نهی و فساد معامله ملازمه هست؟ یعنی آیا معامله باطل می شود؟ در این مسأله در چند جهت بحث می شود:
الجهۀ الاولی: مراد از نهی از معامله (سبب یا مسبّب یا اثر)
در عنوان مسأله «نهی از معامله» وجود دارد که مراد از معامله «عقد» و «ایقاع» است. ایقاع فقط یک انشاء است، مانند طلاق با یک انشاء ایجاد می شود. عقد دو انشاء دارد یکی انشاء ایجاب و دومی انشاء قبول که به مجموعه این دو انشاء عقد گفته می شود.
فقهاء قائلند در هر معامله سه امر، یعنی سبب و مسبّب و اثر وجود دارد که نهی به هر کدام از این سه امر می تواند تعلّق گیرد. این سه امر را در مثال بیع، بررسی می کنیم، که در سائر معاملات هم معلوم خواهد شد:
مراد از سبب و مسبب و اثر در نظر مرحوم خوئی و شهیدصدر
سبب
مراد از نهی از سبب در بیع چیست؟ محقق خوئی فرموده اند مراد از سبب همان «لفظ» است. امّا شهید صدر فرموده اند مراد از سبب همان «صیغه» است. ظاهراً مراد هر دو همان لفظ صیغه است (البته ممکن است مبرز یک عقد غیر از صیغه باشد مانند کتابت یا اشاره یا فعل).
مسبّب
مراد از نهی از مسبّب در بیع چیست؟ محقق خوئی فرموده اند: مراد از مسبّب، همان «ملکیت» است. یعنی مسبّب در بیع، همان ملکیت بایع بر ثمن، و ملکیت مشتری بر مثمن است. امّا شهید صدر فرموده اند: مراد از مسبّب «نقل» است.
تسبیب، همان مسبب است.
بین «ملکیت» و «نقل» تفاوت وجود دارد؛ زیرا ملکیت امری اعتباری است امّا نقل امری واقعی و انتزاعی است. به نظر می رسد تعبیر محقق خوئی دقیق تر است، زیرا ملکیت در تمام موارد بیع حاصل می شود امّا نقل در برخی موارد رخ نمی دهد. به عنوان مثال اگر در بیع سلف گندم کلی فروخته شود (کلی در ذمّه)، و یا در بیع خارجی یک کیسه از ده کیسه فروخته شود (فرد مردّد)، در این موارد نقلی رخ نداده است امّا ملکیت حاصل شده است. زیرا قبل از انجام بیع، بایع مالک کلی در ذمّه یا فرد مردّد نبوده است پس بعد از بیع هم چیزی از ملک بایع به ملک مشتری نقل نیافته است. امّا بعد از بیع، مشتری مالک فرد مردّد یا کلی در ذمّه شده است. پس ملکیت حاصل شده است امّا نقلی رخ نداده است (نقل یعنی چیزی از ملک کسی خارج و به ملک دیگری داخل شود). همینطور در جایی که ثمن کلی باشد (که نوعاً هم همینطور است)، نسبت به ثمن ملکیت حاصل شده است امّا نقلی رخ نمی دهد. زیرا بایع بعد از بیع مالک ثمن می شود، امّا قبل از بیع مشتری مالک ثمن کلی نیست تا گفته شود ثمن از ملک مشتری به ملک بایع منتقل شده است! لذا تعبیر محقق خوئی دقیق تر است.
اثر
مراد از نهی از اثر در بیع چیست؟ شهید صدر فرموده اند بیع آثاری دارد مانند اینکه بایع در ثمن می تواند تصرّف کند یا مشتری در مثمن می تواند تصرّف کند. پس تصرّف، اثر بیع است[2]
.
 

[1] 1. بحوث فی علم الاصول، ج3، ص124:«فنقول تارة: يكون النهي نهياً عن عنوان ينطبق على العبادة، مثل النهي عن الغصب و أخرى: يكون النهي متعلقاً بحسب دليله بنفس عنوان العبادة، كالنهي عن الصلاة أو النهي عن الركوع. ففي القسم الأول لا إشكال في ظهور النهي في المولوية، فانَّ مقتضى القاعدة الأولية انَّ النهي مستعمل بداعي الزجر لا بداعي الاخبار. و امّا في القسم الثاني فتوجد صور: الصورة الأولى أَنْ يكون النهي متعلقاً بأصل العبادة لا بخصوصية من خصوصياتها، من قبيل النهي عن صوم يوم عاشوراء مثلا و هنا لا بدَّ من حمل النهي على الإرشاد و ذلك لدخوله في قاعدة ورود النهي في مورد توهم الأمر، فانَّ العبادة من حيث انها عبادة مطلب يُترقب ان يؤمر به فيحمل على الإرشاد إلى عدم الأمر ... الصورة الثانية أَنْ يكون النهي متعلقا بخصوصية من خصوصيات العبادة كجزئها أو شرطها و تكون تلك الخصوصية من الخصوصيات التي يتوهم لو لا مجي ء النهي كونها جزءاً أو شرطاً للعبادة، مثل ما إذا ورد النهي عن فاتحة الكتاب في الصلاة على الميت و افترض ارتكازية انه لا صلاة إلّا بفاتحة الكتاب. و هنا أيضا لا يكون النهي ظاهراً في التحريم، فانه نهي في مورد توهم الأمر فلا يدل على البطلان، بل غاية ما يدل عليه انه ليس جزءاً أو شرطاً، أو يقال بأنه يكون مجملًا و مردداً بين النهي الإرشادي و النهي التحريمي كما تقدم. الصورة الثالثة أَنْ يتعلق النهي بخصوصية لا يترقب ثبوت الأمر بها، مثل النهي عن الإتيان بسورة ثانية في الصلاة، و حينئذ لا يكون النهي في مورد توهم الأمر، لكن مع هذا لا بدَّ من حمله على الإرشاد إلى المانعية، فانَّ الأوامر و النواهي إذا تعلقت بخصوصيات المركب تكون ظاهرة في الإرشاد إلى الشرطية و الجزئية أو المانعية، فالامر بالإتيان بالسورة في الصلاة يكون ظاهراً في جزئية السورة، و النهي عن تكرار السورة يكون ظاهراً في الإرشاد إلى انَّ التكرار مانع عن صحة الصلاة.»

[2] 1. بحوث فی علم الاصول، ج3، ص125:« فانَّ النهي تارة: يتعلق بنفس السبب الصادر مباشرة من المكلف و هو صيغة المعاملة و أخرى يتعلق بالمسبَّب و هو في البيع عبارة عن انتقال الثمن إلى ملك البائع و انتقال المثمن إلى ملك المشتري و ثالثة: يتعلق بأثر المسبَّب مثل تصرف البائع في الثمن و تصرف المشتري في المثمن.»