جلسه 1394/08/30

بسم الله الرحمن الرحیم



نواهي/اجتماع امر و نهي /ادامة تنبيه اول

موضوع: نواهی/اجتماع امر و نهی /ادامة تنبیه اول
اعتباری
تصرف اعتباری، این است که ما در مال غیر، عقدی یا ایقاعی را انجام دهیم؛ مثلاً عبای دیگری که به میخ است را به دیگری می فروشم.
تکوینی
یک تصرف تکوینی و خارجی داریم مثل این که عبای زید را روی خودم می کشم.
رابطة غصب با تصرف
غصب، از امور واقعی است، نه از امور حقیقی. رابطة بین «غصب» با «تصرف» مفهوماً تباین است؛ چون تصرف فعل است و عرض است، ولی غصب یک مفهوم انتزاعی است: استیلا بر مال غیر. اما به لحاظ مصادیق، نسبت شان عموم و خصوص من وجه است.
ملاک حرمت در تصرف تکوینی
مشهور: عدم رضایت مالک
تصرف تکوینی را فقها به دو قسم تقسیم کرده اند: تارتاً با رضای مالک است، و تارتاً بدون رضای مالک است. اگر تصرف با رضا باشد، جایز و حلال است. و اگر بدون رضایت مالک باشد، فقها گفته اند که تصرف در ملک دیگری بدون رضا حرام است.
پس تصرف های حلال بدون اذن، چون شارع اذن داده حلال است
در شریعت مواردی داریم که تصرف در ملک دیگری بدون رضا حلال است؛ فقها گفته اند: در اینجاها شارع خودش اذن تصرف داده است. مثل این که خوف وقوع در هلاکت داریم؛ اگر این آب را شرب نکنیم، از تشنگی می میریم. اینجا فقها گفته اند: شارع خودش اذن داده، می تواند آن آبی که مالکش راضی نیست را بخوری. یا مثلاً تکیه دادن به دیوار خانه ای که مالکش راضی نیست را شارع اذن داده است.
مختار: تصرف عدوانی
به نظر ما تصرف در ملک غیر تقسیم می شود به عدوانی و غیرعدوانی. تصرف عدوانی یعنی تصرفی که عند العرف و العقلا تعدی است؛ یعنی عقلا برای مالک حق می بینند. و یک تصرف، تصرف غیرعدواونی است؛ یعنی در نظر عرف و عقلا، برای مالک حق نمی بینند.
پس تصرف های حلال بدون اذن، چون عدوانی نیست حلال است
در همین مثال اگر من در معرض هلاکت باشم، عرف تصرف من را تصرف عدوانی نمی بیند؛ چون برای مالک در این صورت حقی نمی بیند.
اختلاف مشهور و مختار
مثال در فقه زیاد دارد؛ مثلاً ما به دیوار همسایه تکیه داده ایم ولی مالکش راضی نیست. اینجا فقها گفته اند: «چون شارع اذن داده این تصرفِ بدون رضای مالک، حلال است.»، ولی به نظر ما چون این تصرف عدوانی نیست، حلال است. فقها گفته اند: در این موارد، شارع اذن داده که شما می توانی به دیوارش تکیه دهی.
پس تصرف عدوانی، حرام است. تصرف غیرعدوانی ولو مالکش راضی نیست، حلال است. آنها به اطلاق «لایحل مال امرء الا بطیبة نفسه» تمسک کرده اند، ما انکار اطلاق کرده ایم، منصرف به عدوانی گرفته ایم.
تصرف محرم، در نظر ما تصرف عدوانی است. و در نزد فقها، تصرف بدون اذن است. و گفته ایم: اگر هم شارع در جایی اذن داده، نه به خاطر اذن شارع است که آن تصرفِ بدون اذن مالک حلال است، بلکه موضوع منقلب می شود؛ بعد از اذن شارع، تصرف عدوانی نیست. البته چنین چیزی نداریم؛ این مثال هایی که هست، از این باب است که تصرف عدوانی نیست، نه این که
نتیجه: آنچه مهم است، تصرف محرَّم است نه غصب
نسبت بین «تصرف محرم» و «غصب» به لحاظ مصداقی نسبتش تباین است؛ چون تصرف فعل ماست ولی استیلا یک مفهوم انتزاعی است. اما به لحاظ موردی، نسبت شان عموم و خصوص من وجه است.
مراد فقها از «غصب» تصرف محرم است؛ ما جایی داریم که تصرف محرم است اما غصب نیست؛ مثلاً کسی درِ منزلش را بازگذاشته ما به داخل خانه اش می رویم، می گوید: «من راضی نیستم»، این، غصب نیست، تصرف محرم است. بعضی جاها غصب است ولی تصرف محرم نیست؛ مثلاً کسی نگهبان گذاشته می گوید: «نگذار مالک این خانه وارد خانه اش بشود». گاهی مورداً جمع می شود؛ کسی خانة دیگری را غصب کرده و در آن نشسته است.
استیلا، یعنی خودش می تواند استفاده کند و دیگران نمی توانند استفاده کنند.
آن که برای ما مهم است، تصرف محرَّم است در ملک غیر که فقها از این تصرف محرم تعبیرکرده اند به «غصب». پس استیلا بود و نبودش کالحجر فی جنب الانسان است. یا به جهت راحتی یا به جهت عدم توجه تعبیر به «غصب» کرده اند.
ما هم به جهت همان سهولت، همان عبارت «غصب» را به کار می بریم.
روند بحث طبق تقریر حسین مهدوی
«غصب» و «تصرف در مال غیر» دو عنوان هستند و هر دو حرام هستند. غصب، استیلا بر مال غیر است عدوانا، و ما تا اینجا با مشهور اختلافی نداریم. اما تصرف تکوینی، کدام قسمش حرام است؟ اینجا با مشهور اختلاف داریم؛ به نظر ما تصرف عدوانی حرام است، نظر مشهور این است که تصرف بدون اذن مالکش حرام است.
اما این اختلاف در «تصرف حرام» چه اثری در بحث ما دارد؟ در بحث اجتماع امر و نهی، آن عنوان حرامی که با آن سر و کار داریم، اصلاً «غصب» نیست، بلکه آن عنوانی که حرمت روی آن رفته و ما با آن سر و کار داریم، «تصرف حرام» است؛ این عنوان است که محل بحث ماست، چه لباس و چه مکان.
اینجا سؤال پیش می آید که: «مگر همیشه غصب با تصرف حرام یکی نیست؟»، جواب این است که خیر؛ نسبت شان عموم و خصوص من وجه است. آن وقتی هم که تصرف حرام با غصب، یکی است، آنچه باعث اجتماع امر و نهی می شود، تصرف حرام است نه غصب؛ چون غصب استیلاست و استیلا هیچ وقت از اجزای نماز نیست، اما تصرف که همان وجه الجبهه است ممکن است از اجزای نماز بشود.
الف) وجه بطلان صلات در لباس غصبی
مشهور بین فقها فتوایشان این است که لباس مصلی اعم از ساتر و غیرساتر باید مباح باشد، و گفته اند: نماز در لباس غصبی باطل است. لذا گفته اند: اگر با لباسی نمازبخواند که متعلق خمس است، نمازش باطل است. دو وجه برای بطلان ذکرکرده اند:
وجه اول: تستّر جزء نماز است
یکی از اجزاء نماز، تستّر است؛ وقتی که شما تستّر می کنید به ساتر غصبی، این تستر، از طرفی نماز است و از طرفی تصرف در ملک غیر است. گفتیم: حتی جوازی ها هم در «عبادت» امتناعی شده اند، و پس از قول به «امتناع» همة فقها جانب نهی را ترجیح داده اند، پس این تستر، فقط حرام است و جزء نماز نیست. پس خود تستّر حرام است.
معلوم است که این وجه اول، مختص به جایی است که لباسْ ساتر است. اما اگر لباس ساتر نباشد، این وجه نمی آید.
نقد وجه اول: تستّر، شرط است نه جزء
این وجه اول درست نیست؛ چون تستّر شرط صحت صلات است، نه جزء صلات. شرط، از حقیقت واجب بیرون است؛ در شرط، تقید، داخل است، قید خارج است. تستّر، جزء نماز نیست، از واجب و مأموربه بیرن است. قربی بودن در صلات، در اجزایش معتبر است، در شرایطش معتبر نیست. اگر قربی بودن در وضو و غسل شرط است، به خاطر عبادی بودن اینهاست نه به این خاطر که جزء نماز هستند.
شرایط، از تحت امر ضمنی بیرون است؛ وضو و غسل، امر ندارد.
وجه دوم: رکوع و سجود، تصرف در لباس غیر است
رکوع، خم شدن است، سجود وضع الجبهه است. در اینجا خم شدن کسی که لباسش غصبی است، خود این خم شدن، هم رکوع است و هم تصرف در ملک غیر است. سجده وضع الجبهه است علی الارض؛ خود این وضع، مصداق دو عنوان است: هم مصداق سجود است و هم مصداق غصب است. فقط رکوع و سجود است که مجمع بین امر و نهی می شود؛ رکوع، هم مصداق واجب است و هم مصداق تصرف در لباس و محرَّم. پس این رکوع نمی تواند مقرِّب باشد، پس این رکوع و نماز باطل است.