جلسه 1396/12/14

بسم الله الرحمن الرحیم



ضمان و مسئوليت طبيب در قبال ضرري كه به بيمار وارد مي شود

موضوع: ضمان و مسئولیت طبیب در قبال ضرری که به بیمار وارد می شود
بحث در این است که اگر طبیب غیر وارد و کم اطلاع نسبت به دانش پزشکی، مریضی را معالجه کند و او (مریض) بمیرد و فوت کند، آیا چنین طبیبی ضامن است یا ضامن نیست؟
البته در این فرع اول اذن مریض است و از این نظر مشکلی نیست، مشکل در طبیب است چون او بهره ای از علم طب و دانش پزشکی ندارد، البته این کار ها بیشتر در مناطقی رخ می دهد که خیلی پیشرفتی در طبابت نکرده اند، اشخاصی پیدا می شوند با اینکه اطلاع چندانی از علم طب ندارند، ولی در عین حال در مناطق دور افتاده و محروم از همه چیز خود شان را به عنوان طبیب حاذق معرفی می کنند و مردم هم خیال می کنند که راست می گویند ولذا به آنها مراجعه می کنند و اذن می دهند، با چنین فرضی اگر معالجه آنها سبب فوت مریض یا از کار افتادن عضوی از اعضای مریض بشود، بدون شک ضامن هستند. چرا؟ لقاعدة الإتلاف، «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن»، جایی که مال را ضامن باشند، نفس را به طریق اولی ضامن هستند.
در دلیل اول روی این جهت تکیه می کنیم که این آدم غیر وارد است، شما می گویید مریض به او (طبیب) اذن داده، در جواب می گوییم اذن در طبابت داده نه إذن در اتلاف، یعنی اذن در اتلاف نداده (این بیان اول)، بلکه ممکن است بگوییم این آدم (مریض) اذن نداده. چطور؟ چون من اذن داده ام به گمان اینکه این« شخص» طبیب است، بعداً معلوم می شود که این بیطار (دامپزشک) است نه طبیب.
در بیان اول اذنش را قبول می کنیم، منتها می گوییم اذن در طبابت داده نه اذن در اتلاف، اما در بیان دوم می گوییم اصلاً این آدم اذن نداده، چون اذنش حیثیت تقییدی دارد، یعنی مقید به طبابت است که این آ دم طبیب است، مدرک دارد و تحصیل کرده است، بعداً معلوم می شود که این آدم شرائط طبابت را ندارد. در بیان اولی اذن است ، ولی می گوییم اذن در طبابت است نه در اتلاف، در بیان دوم می گوییم اصلاً اذن نیست، من خیال می کردم که این شخص طبیب است، اذنم مقیّد به طبیب بودن اوست و حال آنکه او طبیب نیست.
الفرع الأوّل: قال المحقق: « الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصراً»[1]

قال العلامة: « الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصراً»[2]

 
و قال صاحب مفتاح الکرامة: «و کذا یضمن ما یتلف بعلاجه إن کان قاصر المعرفة إجماعاً کما فی التنقیح»[3]

و یقرّر وجه الضمان بوجهین:
1- أنّ المیزان فی الضمان هو الاتلاف من غیر إذن، و المریض أَذِنَ بالتَطَبُّب لا فی الإتلاف.
2- إنّه أَذِنَ بالَتَطَبُّب بزعم أنّه صالح له علماً و عملاً و لم یکن کذلک حتّی عند الطبیب نفسه، فیکون مضموناً قطعاً، لأنّ الإذن کان مقیّداً بکونه طبیباً و المفروض عدمه، فلا یشمله الإذن فی الطبابة واقعاً، مع علم المأذون بأنّه لیس طبیباً، نظیر ذلک ما إذا قَدِمَ إنسان طعاماً لرجل بزعم أنّه صدیق، مع علم المقدّم إلیه بأنّه لیس کذلک فأکله، فیکون ضامناً و لیس له أن یحتجّ بظاهر الإذن، لأنّه مقیّد لُباً بکونه صدیقاً له، و المفروض عدمه.
پس فرع اول مشکلش این است که طبیب قاصر است، یعنی از نظر اذن مشکلی ندارد، چون مریض به او اذن داده، منتها مشکل از ناحیه طبیب است که غیر وارد، و یا بیطار است، یعنی پزشک حیوانات است.
فرع دوم
ولی در فرع دوم مشکل در طبیب نیست، مشکلش از نظر اذن است، چون طبیب می خواهد بچه ای را یا مجنونی را بدون اذن ولی اش معالجه و جراحی کند، اشکال در طبیب نیست چون طبیب کاملاً حاذق و ماهر است، اشکال در این است که طبیب اذن ندارد.
یا طرف (مریض) بالغ است، بدون اینکه از خودش اذن بگیرم، او را جراحی و یا ختنه کردم، اتفاقاً در زیر عمل جراحی و ختنه کردن مرد یا نقصی بر او وارد شد، پزشک در اینجا نیز پزشک ضامن است.
الفرع الثانی: إذا عالج قاصراً بدون إذن ولیّه، أو بالغاً بلا إذنه، یضمن و إن کان عالماً مُتقِناً فی العمل، فآل إلی التلف.
قال المحقق: « یضمن إذا عالج طفلاً أو مجنوناً لا بإذن الولیّ أو بالغاً لم یأذن»[4]

و قال العلّامة: «الطبیب یضمن إذا عالج طفلاً أو مجنوناً بغیر إذن الولیّ أو بالغاً عاقلاً لم یأذن»[5]

و یکفی فی الحکم بالضمان، صدق الإتلاف بغیر إذن منه، کما لو أتلف مال الغیر بلا إذن فیضمن إجماعاً.
 
فرع سوم
فرع سوم این است که طبیب از هر جهت کامل است، یعنی هم طبیب، طبیب حاذق و ماهر است و هم اذن گرفته است، اما متاسفانه اتفاقاً آل إلی التلف، یعنی در اثر معالجه او مرض از بین رفت و مرد، و غالباً در بیمارستان ها همین مسئله مطرح است، یعنی طبیب مشکل ندارد، مریض هم اذن داده، ولی متاسفانه مریض از بین رفت و مرد، آیا در یک چنین فرضی طبیب ضامن است یا ضامن نیست؟
در اینجا دو قول است، قول اول می گوید طبیب ضامن نیست. چرا؟ چون طرف (مریض یا ولی مریض) اذن داده، کار طبیب هم کار حرامی نیست پس چرا ضامن باشد؟! بر خلاف دومی، چون در دومی کارش حرام بود.
الفرع الثالث: لو أتلف الطبیب الحاذق فی العلم و العمل و عالج المریض بإذنه، فقد نقل فی المتن وجهین: الضمان و عدمه، و استقوی الأوّل فی مال نفس الطبیب.
قال المحقق: « و لو کان الطبیب عارفاً و أذن له المریض فی العلاج فآل إلی التلف، ففیه قولان:
1- لا یضمن، لأنّ الضمان یسقط بالإذن، لأنّه فعل سائع شرعاً.
2- أنّه یضمن، لمباشرته الإتلاف و هو أشبه.
چون اتلاف صدق می کند و در اتلاف جناب متلف ضامن است.
آنگاه جناب محقق می فرماید اگر بگوییم ضامن است، از بیت المال نیست، بلکه ازکیسه خودِ طبیب است،
فإن قلنا: لا یضمن فلا بحث، و إن قیل: یضمن، فهو یضمن فی ماله»[6]

و قال العلّامة فی القواعد: « و إن کان حاذقاً و أَذِنَ له المریض، فآل علاجه إلی التلف، فالأقرب الضمان فی ماله[7]
، و أمّا الضمان فهو قول الشیخ المفید و الطوسی فی النهایة، و ابن البرّاج فی الکامل، و سلّار و أبی صلاح و ابن زهرة و الطبرسی و الکیدری و نجم الدین، و نجیب الدین ابنی سعید، و جعلوه شبیه عمد»[8]

نظر استاد سبحانی
و الظاهرالضمان، لأنّ الإذن بالطبابة غیر الإذن بالإتلاف، و المفروض انحصارالإذن فی السلامة لا فی ضدّها.
یعنی طبیب در اینجا نیز ضامن است، درست است که من اذن داده بودم، ولی متعلًّق اذن من در طبابت است، ولذا اگر مشکل پیدا نمی کرد، باید مزدش هم می دادم، اما من اذن در اتلاف نداده بودم ولذا شما نمی توانید از زیر بار ضمان فرار کنید.
در میان علمای ما که همگی قائل به ضمان هستند، ابن ادیس با سه دلیل می گوید ضامن نیست، اولاً تمسک به اصل ( اصل برائت) می کند و می گوید اصل عدم ضمان است، ثانیاً تمسک می کند به اذن، ثالثاً تمسک می کند به اینکه عمل این طبیب، عمل سائغ و جایز بوده نه حرام.
دیدگاه ابن القیّم الجوزی
در میان علمای اهل سنت، یک ابن القیّم الجوزی داریم، ایشان یک کتابی دارد که کتابش کتاب بدی نیست، ابن القیم الجوزی هماهنگ با ابن ادریس شده، منتها کیفیت بحثش با ابن ادریس فرق می کند، ابن ادریس می گوید: اصالة البرائة، مأذون است ثانیاً، سائغ ثالثاً، ولی ابن قیم جوزی از راه دیگر پیش می آید و می گوید: این آقا (طبیب) أعطی الصنعة حقّها، آنچه که در توان داشت انجام داده و کوچکترین کوتاهی در این راه نکرده است،« و لم تجن یده»، جنی یجنی، دستش هم جنایت نکرده، از آن طرف شارع هم به این آدم اجازه داده، مریض هم به او اجازه داده، پس چرا ضامن باشد.
پس اولاً، آنچه در توان داشته بذل کرده. ثانیاً، دستش هم جنایت نکرده، یعنی قصدش جنایت نبوده. ثالثاً، شارع هم اجازه داده. رابعاً مریض هم اذن داده است
ضمناً یک نکته فقهی خوبی را بیان می کند و می گوید سرایت در جنایت ضامن است، اما سرایت در فعل مشروط ضامن نیست، مثلاً چاقو زدم دو سانت، و اتفاقاً چرک کرد و ناچار شدم که پا را هم قطع کنم، اینجا ضامن است. جنایت اگر از همان روز اول سرایت کند، ضامن است. چرا؟ به جهت اثر جنایت، اما اگر سرایت در فعل ماذون شد، مثل محل بحث ما، جناب طبیب ماذون است، کار کرده و اتفاقاً طبابتش منتهی به تلف مریض شده، ولذا ضامن نیست.
بنابراین، دو عالم اسلامی، یکی شیعه و دیگری سنی، در مقابل سایر علمای ما صف کشی کرده اند و می گویند طبیب ضامن نیست.
نعم ذهب ابن ادریس إلی القول بأنّه لا یضمن لوجوه ثلاثة: للأصل أوّلاً، و سقوطه بإذنه ثانیاً، و لأنّه فعل سائغ شرعاً فلا یستعقب ضماناً ثالثاً.
و هذا هو الظاهر من ابن القیّم الجوزی (ابن قیّم الجوزیة) قال: طبیب حاذق أعطی الصنعة حقّها – آنچه در توان داشت، بذل کرد - و لم تجن یده – دستش هم جنایت نکرده – فتولّد من فعله المأذون من جهة الشارع و من جهة من یطبّه، تلف العضو أو النفس أو ذهاب صفة فهذا لا ضمان علیه اتفاقاً فإنّه سرایة مأذون فیه – إلی أن قال: - و قاعدة الباب أنّ سرایة الجنایة مضمون بالاتفاق و سرایة الواجب مُهدَرَةٌ بالاتفاق.
بله، سرایت اگر جنایت باشد ضامن است، اما اگر عمل مشروع باشد ضامن نیست، چاقو زدم به اندازه دو سانت، ولی این بنده خدا بیماری قندی داشت و امکان معالجه نشد و مرد یا پایش را قطع کردند، من ضامن هستم، اما اگر من این کار را لله انجام داد ه ام، یعنی کار انسانی انجام داده ام، در اینجا ضامن نیستم.
ما تا کنون دلیل کسانی که می گویند ضامن نیست خواندیم، ولی دلیل ما فقط یک چیز است و آن اینکه این اتلاف است، طرف هم اذن در طبابت داده نه اذن در اتلاف، ولذا جناب طبیب ضامن است.
ولی این آقایان پنج دلیل برای عدم ضمان اقامه کرده اند که سه تای آنها را در این جلسه خواندیم، اولی عبارت بود از اصل، دومی اینکه اذن داده، سومی هم اینکه عمل سائغ و جایز بوده است.
جواب از ادله قائلین به عدم ضمان
می گوییم اما دلیل اول شما که اصل باشد، این دلیل خیلی از ابن ادریس بعید است، زیرا چطور ایشان با وجود دلیل اجتهادی، تمسک به اصل می کند، ما در این زمینه دلیل اجتهادی داریم که: « من أتلف مال الغیر فهو ضامن».
علاوه بر دلیل اجتهادی، امیر المؤمنین ع می فرماید: « مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ»[9]
.
اگر واقعاً ضامن نبود، اخذ برائت معنی نداشت، از اینکه فرموده: « فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ» معلوم می شود که ضامن است.
اما دلیل دوم که می گوید مریض خودش اذن داد، جوابش این است بنده خدا مریض اذن در طبابت داده نه اذن در اتلاف.
اما اینکه گفتند این کار سائغ است و چیز جایز و سائغ ضمان ندارد، این دلیل آنها نیز ضعیف است، زیرا جواز ملازم با عدم ضمان نیست، پدر یا معلم از ناحیه شرع مجازند که بچه را ادب کنند، حال اگر ادب کرد و در این ادب مشکلی پیش آمد، ضامن است، جواز حکم تکلیفی را بر می دارد، اما حکم وضعی سر جای خودش باقی است.
یلاحظه علی الجمیع: أنّ الأصل – أصالة البرائة مقطوع بالدلیل، لقاعدة الضمان علی المتلف.
و الإذن فی العلاج – کما مرّ – لیس إذناً فی الإتلاف.
و الجواز الشرعی، لا ینافی الضمان، کما فی الضرب للتأدیب و المال المأکول فی المخمصة – سال قحطی - غایة الأمر بما أنّه لم یکن عامداً لا یقتصّ منه»[10]

من در سال قحطی می توانم مال مردم را دزدی کنم و بخورم، منتها ضامن هستم.
أضف إلی ذلک: روایة السکونی عن أبی عبد الله ع قال ع: « قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ»
وجه الدلالة: أنّه لو لم یکن ضامناً، لما أمر بأخذ البرائة، مضافاً إلی التصریح بالضمان فی قوله ع: «وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ»
 

[1] شرائع الإسلام، محقق حلی، ج4، ص248.

[2] تحریر الأحکام، علامه حلی، ج5، ص527.

[3] مفتاح الکرامه، سید جواد عاملی، ج21، ص9.

[4] شرائع الإسلام، محقق حلی، ج4، ص248.

[5] تحریر الأحکام، علامه حلّی، ج5، ص527.

[6] شرائع الإسلام، محقق حلی، ج4، ص248.

[7] قواعد الأحکام، علامه حلی، ج3، ص651.

[8] مفتاح الکرامة، سید جواد عاملی، ج21، ص10.

[9] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج29، ص260، من أبواب موجبات الضمان، ب24، ح1، ط آل البیت.

[10] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج43، ص46.