جلسه 1394/02/29

بسم الله الرحمن الرحیم


تنبيهات قاعده لا ضرر و لا ضرار


موضوع:
تنبیهات قاعده لا ضرر و لا ضرار
بحث ما در تنبیه چهارم
می باشد، معروف در میان فقها این است که عناوین
ثانویه بر عناوین اولیه مقدم است، «لا ضرر» هم عنوان
ثانوی است فلذا بر عنوان اولی مقدم است، عنوان اولی می گوید:
« يا أَيهَا الَّذِينَ
آمَنُوا إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَكُمْ وَأَيدِيكُمْ إِلَى
الْمَرَافِقِ» [1].
این عنوان اولی است که هم شامل جایی است که وضو
ضرری باشد و هم شامل جایی است که وضو ضرری نباشد، اما لا
ضرر (که عنوان اولی است) بر عنوان اولی مقدم می شود.
« يا أَيهَا الَّذِينَ
آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعَامِ إِلَّا مَا
يتْلَى عَلَيكُمْ غَيرَ مُحِلِّي الصَّيدِ وَأَنْتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللَّهَ يحْكُمُ
مَا يرِيدُ »[2].
اي کساني که ايمان آورده ايد! به پيمانها
(و قراردادها) وفا کنيد! چهارپايان (و جنين آنها) براي شما حلال شده است؛ مگر آنچه
بر شما خوانده مي شود (و استثنا خواهد شد). و به هنگام احرام، صيد را حلال نشمريد!
خداوند هر چه بخواهد (و مصلحت باشد) حکم مي کند.
«أَوْفُوا بِالْعُقُودِ
» می گوید وفا به عقد کنید هر
چند آن عقد غبنی باشد، یعنی حتی شامل عقد غبنی هم
می شود، اما قاعده «لا ضرر» -که عنوان ثانوی است- مقدم بر عنوان
اولی است.
وجه تقدم عناوین
ثانویه بر عناوین اولیه
پس در اینکه عناوین
ثانویه بر عناوین اولیه مقدم است، جای هیچگونه بحث
نیست و همگان آن را قبول دارند، منتها بحث در وجه تقدم است و الا در کبرا
کسی شک ندارد که عناوین ثانویه مانند لا حرج، حتی مانند
نسیان و حتی مانند ما لا یعلمون مقدم بر عناوین
اولیه اند، إنّما الکلام فی وجه التقدم، یعنی بحث در
این است که چرا عناوین ثانویه بر عناوین اولیه مقدم
است؟ پنج تا وجه برای تقدم عناوین ثانویه بر عناوین
اولیه بیان کرده اند:
1: تقدیم
القاعدة من باب الحکومة
وجه اول این است که
عناوین ثانویه تقدمش بر عناوین اولیه از باب حکومت است،
مرحوم شیخ در بحث تعادل و تراجیح می فرماید حکومت
این است که احد الدلیلن ناظر و مفسر دلیل اول باشد و آنهم
بالدلالة اللفظیة، یعنی به صورت دلالت لفظی، أحد
الدلیلین شارح دلیل اول باشد، آنهم به دلالت لفظی،
عبارتی که مرحوم شیخ در رسائل دارد این است که می گوید:
أحد الدلیلین بمدلوله اللفظی متعرضاً بحال دلیل آخر، حاکم
آن است که مدلول لفظی اش دلالت کند بر حال دلیل اول.
اشکال استاد
سبحانی بر تعریف شیخ انصاری از حکومت
این تعریفی که
شیخ می فرماید خیلی نادر است چون کم حکومتی
داریم که این حالت را دارد، کدام حالت را؟ متعرضاً بمدلوله
اللفظی بحال دلیل آخر، لا ضرر کی متعرض آیه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » است، کی ناظر است به
آیه وضو، آنهم بمدلوله اللفظی؟ ولذا این تعریفی که
مرحوم شیخ برای حکومت کرده، خیلی مصداقش نادر است، فقط
من یک مورد و دو مورد را دیده ام، مثلاً آیه می گوید
« شهرین متتابعین»، کسی که
ظهار کرده باید دو ماه پشت سره هم روزه بگیرد، امام می فرماید: « من صام شهرا واحداً و
یوماً أو یومین من شهر آخر فهذا هو التطابق»، این
را می گوید حکومت، متعرضا بأحد الدلیلین بمدلوله
اللفظی بحال دلیل آخر، ما همین را می گوییم،
از این قبیل کم است.
بنابراین، تعریف
شیخ نسبت به حکومت مورد را نمی گیرد، یعنی «لا ضرر
و لا حرج و حتی رفع» را نمی گیرد، زیرا مدلول لفظی
ندارد، بله! در این حدیث شریف مدلول لفظی است: « من صام شهرا واحداً و
یوماً أو یومین من شهر آخر فهذا هو التطابق» اما لا ضرر
این جور نیست، پس چه کنیم؟ برای اینکه کلام
شیخ را اصلاح کنیم، باید بگوییم: در حکومت
این جور تفسیر کنیم و بگوییم احد
الدلیلین مفسر دلیل دیگر باشد، به گونه ای که اگر
دلیل محکوم نبود، دلیل حاکم لغو بود، اگر پیغمبر و امام نفرموده
بود : « إذا شککت
فابن علی الأکثر» و امام ابتداءً بفرماید:« لا شک بین
الإمام و المأموم، لا شک لکثیر الشک» حرف غیر صحیحی بود،
پس ناچار باید قبلاً بفرماید: « إذا شککت فابن علی الأکثر» تا دومی درست
بشود، دومی کدام است؟ «لا شک للإمام مع حفظ
المأموم و بالعکس»، بگوییم حکومت این است که أن
یکون أحد الدلیلین مفسراً لدلیل آخر، علی نحو لو لا
المحکوم، لکان الحاکم لغواً، اتفاقاً ما نحن فیه از این قبیل
است اگر شرع مقدس احکام نداشت، گفتن این که:« لا حکم ضرری» لغو بود،
اگر شرع مقدس شریعت نداشت، « ما جعل علیکم
فی الدین من حرج» حرف لغوی بود، این در
صورتی صحیح می شود که شرع مقدس حکم شرعی داشته باشد.
اگر این جور تعریف
کنیم، البته «لا ضرر» حاکم است، ولی اگر این جور تعریف
کنیم،درست است که ابرویش را درست کردیم، ولی چشمش را خراب
کردیم. چطور؟ چون بعضی از حکومت ها خارج شد. کدام؟ مثلاً شارع فرموده:
« صلّ فی الطاهر»، بعداً هم فرمود: « لا تنقض الیقین بالشک» یا گفت: «کلّ شیء طاهر حتی تعلم أنّه قذر»، مسلماً
این دلیل اصل، حاکم بر آن است، یعنی او را توسعه می دهد
و حال آنکه آن گونه نیست که:« لو لا المحکوم لکان الحاکم لغواً»، این
گونه هم نیست، حتی اگر پیغمبر و امام ع هم نفرموده بود که: « صلّ فی الطاهر،
کلّ شیء لک طاهر حتی تعلم أنّه قذر» حرف معقولی بود، ما
این قید را زدیم، چون خواستیم کلام شیخ را
توجیه کنیم، اما ابرو را می خواستیم درست کنیم،
ولی چشمش خراب شد، چرا؟ چون زیرا بعضی از حکومت ها خارج شد.
چطور؟ چون بعضی از حکومت ها دارای چنین شرطی نیست
که:« لو لا المحکوم لکان الحاکم لغواً »، کل شیء طاهر لغو نیست سواء
بگوید: « صلّ
فی الطاهر» أو لم یقل،
این وجه اول بود که بیان شد.
2:
تقدیم القاعدة من باب التوفیق العرفی
این قول مال محقق
خراسانی است، محقق خراسانی به بعضی از این
اشکالاتی که من گفتم، توجه داشته که در اینجا تعریف حکومت صادق
نیست، چون حاکم متعرضاً بمدلوله اللفظی نیست، اینجا که
مدلول لفظی نیست، فلذا آخوند فرموده اینکه عناوین
ثانویه بر عناوین اولیه مقدم است، تقدمش من باب توفیق
العرفی است، توفیق عرفی یک چیزی مجمل است
فلذا آن را شرح می دهد و می گوید بعضی از احکام داریم
که مقتضی تام است، به این معنی که با هیچ عنوانی
عوض نمی شود، مانند قتل المؤمن، قتل المؤمن با هیچ عنوانی عوض
نمی شود هزار تا عنوان هم به او بدهیم، مقتضی اش تام است، حتی
اگر کسی جهلاً هم مؤمن را بکشد، مولا ناراحت می شود، در
جایی که مقتضی تام باشد، در آنجا عناوین ثانویه
کارگر نیست، حضرت فرمود: « إنّ الشرعت التقیة بصیانة الدم فإذا وصل الأمر
إلی الدم فلا تقیة»، دم تقیه بردار نیست.
اما یک سلسله احکام
داریم که گاهی مقتضی دارد، لولا المانع، اگر مانع
بیاید عقب نشینی می کند، مانند وضو گرفتن، وضو
گرفتن مقتضی دارد غایة ما فی الباب شرع مقدس می گوید
در حال ضرر واجب نیست، مانع مقتضی را خنثی می کند، در
اولی خنثی پذیر نیست و خیلی قاطع است و به
هیچ نحو قابل عوض شدن نیست، اما مسأله وضو مسلماً مقتضی دارد،
لو لا المانع، مانع که آمد عقب نشینی می کند، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » در عقد غبنی
مقتضی دارد، مؤمن وقتی که قول دارد، باید به قولش عمل کند، مگر
اینکه غبنی باشد، در اینجا مانع می آید و
مقتضی را از بین می برد.
پس توفیق عرفی که
محقق خراسانی آن را مطرح کرده، مرادش از توفیق عرفی این
است: الأحکام علی قسمین: در یک قسم مقتضی موجود است، مانع
مفقود است فلذا به هیچ نحو می شود عوض کرد، اما یک
احکامی داریم که مقتضی اش متزلزل است، لو لا المانع مقتضی
است، در جایی که قسم دوم باشد، جناب «لا ضرر و لا حرج» در آنجا حاکم
است.
یلاحظ
علیه: در بعضی از موارد فرمایش
ایشان درست است، واقعاً مقتضی را خنثی می کند، مثلاً در
ربا، مانند:« لا رباء بین الزوج و الزوجة»، ربا اثر منفی در جامعه
دارد، چون یک عده باید بیکار بنشینند و پول شان شب و روز
بزاید، یک عده باید تلاش کنند و عرق بریزند تا تفاوت پول
را بپردازند، این مسلماً فساد دارد، اما اگر آمدیم ربا خوار و ربا ده،
جیب شان یکی باشد، مانند زوج و زوجه یا والد و ولد، در
آنجا اشکالی ندارد، چرا؟ از اینکه جیب شان واحد است، آن اثر
منفی را خنثی می کند، در این مورد درست است، اما در وضو
درست نیست. چطور؟ چون از کجا معلوم که وضوی ضرری مقتضی
دارد، از کجا معلوم که معامله غبنی مقتضی دارد، همه جا این
گونه نیست، بله! در اینجا درست است که:« لا رباء بین الوالد و
الولد، لا رباء بین الزوج و الزوجة»، چون آن اثر منفی در
ربایی که بین والد و ولد یا بین زوج و زوجة است، نیست،
اثر منفی کدام بود؟ اینکه یک عده خودشان بیکار بنشیند
و پول شان بزاید، یک عده هم باید شب و روز تلاش کنند تا
بتوانند تفاوت پول ربا دهنده را جبران کند، ولی در اینجا چون
جیب شان یکی است اثری ندارد.
ولی ما قبول نداریم
که در وضوی ضرری مقتضی است یا در معامله غبنی
مقتضی است، بنابراین، وجه دوم هم درست نیست.
3:
تقدیم القاعدة لأجل أخصّیتها
قاعده لا ضرر نسبت به
عناوین اولیه اخص و مطلقاً هستند، مسلماً وقتی اخص و مطلق شدند
مقدم می شود، اما چطور می گویید اخص و مطلقاً هستند؟ اگر
لا ضرر با تک تک بسنجیم، یعنی لا ضرر را با وضو بسنجیم،
حق با شماست، اخص و مطلقاً هستند، چطور؟ چون آیه وضو می گوید
وضو بگیر سواء کان الوضوء ضرریّاً أم لا؟ اما «لا ضرر» به میدان
می آید و آن را قیچی می کند، اگر «لا ضرر» را با تک
بسنجیم اخص و مطلقاً هستند.
لا ضرر را اگر با «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » بسنجیم، حق با شماست، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » سواء کان ضرریّاً أم
لا، می گوید لا ضرر، اما ما در مسأله تعارض ادله خواندیم که
نباید یک دلیل را با یک دلیل بسنجیم،
باید همه عناوین اولیه را کتلة واحدة کنیم،
یعنی همه را یکجا جمع کنیم، از اول کتاب طهارت تا آخر
کتاب دیات را در یک کاسه جمع کنیم، لا ضرر را هم با آنها
قیاس کنیم، دیگر در اینجا اخص و مطلقاً نمی شود،
بلکه اعم مطلقاً می شود، یعنی گاه از اوقات این احکام
هست، اما ضرر نیست، گاهی ممکن است ضرر باشد، این احکام نباشد،
گاهی هم با هم جمع بشوند، این آدم لا ضرر را با تک تک مقایسه
می کند، می شود عامین مطلق، اما ما در مبحث تعادل و
تراجیح گفتیم باید دلیل را با مجموع ادله بسنجیم،
مثلا مولا فرموده:« اگرم العلماء» بعداً فرموده: « اکرم التجار»، بعداً فرموده:«
لا تکرم الفساق»، ما باید این «لا تکرم الفساق» را با مجموع بسنجیم،
یعنی با مجموع تجار و علما بسنجیم، نه اینکه اول با علما
بسنجیم و سپس با تجار، بلکه مجموعاً می سنجیم، اگر مجموعاً
بسنجیم، مسأله می شود عامین من وجه.
4:
تقدیم القاعدة لرفع اللغویة
گفته اند اگر لا ضرر را بر
عناوین اولیه مقدم نکنیم، دیگر عناوین ثانویه
سر شان بی کلاه می ماند، اگر آیه وضو هم ضرر را بگیرد و
هم غیر ضرر را، «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ »
هم ضرر را بگیرد و هم غیر ضرر را، پس لا حرج و لا ضرر را در کجا
جاری کنیم، فلذا لغویت لازم می آید.
ما می گوییم
این وجه صحیح است اگر وجه بهتری در میان نباشد، و الا
این وجه درست است، اگر بنا باشد عناوین احکام ثانویه مانند:« لا
یعلمون، مانند خطا و مانند نسیان، اضطرار، مانند لا ضرر و لا حرج» اگر
اینها مقدم بر احکام عناوین اولیه نشوند، اینها به درد نمی خورند،
چون جایی برای آنها نمی ماند، این خیلی
وجه خوبی است، اما اگر وجه بهتری در میان نباشد.
5:
التقدیم لقوة دلالتها و کونها حدیث امتنان
اگر ما کمی در حدیث
«لا ضرر و لا حرج» مطالعه کنیم، می فهمیم وجه تقدم این
حرف های صناعی نیست، به قول امام حرف های مدرسه ای
نیست مانند: حاکم، التوفیق العرفی و مقتضی و مانع درست
کنیم، اخص و مطلقاً، لغویت، اینها یکنوع اصطلاحات است، باید
به خود روایت بر گردیم و ببینیم که خود روایت به
ما می گوید، خود روایت به ما می گوید که چرا من
مقدم هستم، آن کدام است؟ همیشه ادله امتنانیه، مقدم است بر
عناوین اولیه، حضرت لا ضرر را امتناناً للأمّه بیان کرده، رفع
عن أمتی تسعة، امتناناً للأمة، یا فرموده:« لا ضرر و لا ضرار»،
امتناناً علی الأمّة، چیزی که جنبه امتنانی دارد، مسلماً
مقدم است بر ادله اولیه، معنای امتنان، یعنی آغا بالا سر،
امتنان یعنی مقام بالاتر، تحفه ای است که خدا داده است، مرحوم
حجت می فرمود کسی نمازش قصر است، اگر چنانچه عمداً آن را تمام بخواند
نمازش باطل است. چرا باطل است؟ می فرمود: بر اینکه روایت
داریم خدا به امت اسلامی این دو رکعت را هدیه کرده است، هدیة
من الله تعالی، بالنسبة إلی الأمّة الإسلامیة که در سفر کم
بخواند، شما گر به جای دو رکعت، عمداً چهار رکعت بخوانی، چه
کردی؟ هدیه خدا را رد کردی و این اهانت بر خداست، مثل
این است که کسی بر در خانه ای شما یک ظرف آب گوشت
یا غذای دیگری بیاورد، ولی شما
بگویید من نمی خواهم، مگر من گدا هستم، ببرید به کس
دیگر بدهید، چقدر بر آن طرف بر می خورد، این نوع نکات را
استاد ما آیت الله حجت بیشتر می گفت، تقدم عناوین
ثانویه بر عناوین اولیه در گرو این اصطلاحات علمی
نیست که گاهی بگوییم حکومت، گاهی
بگوییم اخص، گاهی بگوییم جمع عرفی و
گاهی بگوییم لغویت، بلکه باید بگوییم
این امتنان بر امت است، معنای امتنان، یعنی یک کار
فوق العاده ای است که خدا ترخیص کرده، یعنی اجازه داده که
شما از این ترخیص استفاده کنید، بنابراین، علت تقدم
«کونه امتنانیاً » البته بعضی از وجوه با این قابل جمع است.






[1] مائده/سوره5، آیه6.



[2] سوره مائده آیه 1.