جلسه 1393/12/11

بسم الله الرحمن الرحیم


شرطيت قبض در عقد وقف


موضوع: شرطیت قبض در عقد وقف
اگر
کسی در وقف بدون اجازه ی واقف، قبض و قبول کند آیا این
قبض کافی است؟ ظاهراً کافی نباشد، چون در حدیث آمده است: «وَ إِنْ كَانُوا كِبَاراً وَ لَمْ يُسَلِّمْهَا إِلَيْهِمْ »[1].
پس
معلوم می شود که باید تسلیم از جانب واقف انجام بگیرد.
یعنی جناب واقف، عین موقوفه را در اختیار او قرار بدهد.
اما اگر خود موقوف علیه شیطنت کند و بر عین موقوفه بدون اجازه ی
واقف سیطره کند، ظاهراً کافی نباشد. البته ممکن است این «وَ لَمْ
يُسَلِّمْهَا إِلَيْهِمْ » را حمل بر غالب
کنیم و بگوییم غالباً جناب واقف تسلیم می کند،
ولی در عین حال خالی از اشعار نیست.
بنابر
این احتیاط این است که واقف تسلیم کند، سیطره ی
موقوف علیه بدون اذن واقف کافی نباشد.
علاوه
بر این استصحاب هم که داریم، یعنی اصل این است که
هنوز وقف انجام نگرفته است مگر اینکه تسلیم به رضا باشد.
بنابراین؛
ما عرض کردیم که باید به تسلیم به رضایت واقف باشد به دو
بیان:
1: یک بیان این است که
(سلّم یسلّم) در این حدیث آمده.
2: دوم استصحاب است. شک می کنیم
که آیا بدون تسلیم واقف، وقف محقق شده است یا نه؟ استصحاب عدم وقفیت
می کنیم. سابقاً ملک مالک بود و وقف نشده بود، پس اصل بقاء عین
در ملک واقف است.
مطلب
دیگر این بود که: (لو وقف علی الفقهاء أو الفقراء)، به دنبالش
داریم: (لو وقف شیئاً لمصلحة المسلمین کالمسجد والمقبرة)، فرق
این دو چیست؟ دراولی وقف بر فقها و فقرا می کند،
ولی در دومی وقف بر مصالح مسلمین می کند،
یعنی این که نماز بخوانند و اموات خود را در آنجا دفن کنند. فرقش
واضح است، چون در اولی جهت مرآتیت به موقوف علیه دارد. چطور؟
چون می گوید: (الفقراء و الفقهاء) این جمله نسبت به موقوف
علیهم طریقیت دارد که همان عالمها و و فقیرها باشند؛
ولی در اینجا طریقیت ندارد و فقط می گوید
مصلحت مسلمین، دفن المیت، الصلاة فی المسجد. ولذا ممکن است
بگوییم دراینجا اصلاً قبض نمی خواهیم فلذا
بین آنجا و اینجا فرق بگذاریم. در آنجا عنوان جهت
طریقیت نسبت به موقوف علیه دارد، ناچار شدیم که
بگوییم باید حاکم شرع قبض کند، چون ایشان ولایت بر
افراد دارد. اما در اینجا موقوف علیه اصلاً در نظر نیست و فقط
مصلحت المسلمین است، از این رو ممکن است بگوییم که اصلاً
در اینجا قبض لازم نیست. خصوصاً اگر بگوییم وقف مسجد
تحریر است. تحریر یعنی چه؟ آزاد کردن است؛
یعنی این که ملک را آزاد کند، وقف بر مسجد و وقف بر مقبره
تحریر است، آزاد کردم و کار تمام شد. چیزی که سابقاً در
اختیار من بود، دیگر از اختیار من بیرون رفت «و
التحریر فی الله» شد، من این را در راه خداوند آزاد کردم،
یک چیزی را که در راه خدا آزاد کردم، دیگر قبض نمی خواهد.
سابقاً ملک من بود و تحت سیطره ی من بود، الآن از سیطره ی
من بیرون رفته است.
نظر استاد سبحانی
ولی
در عین حال من یک نظر سومی دارم و آن این است که چه بهتر
کسانی که وقف بر مسجد می کنند، لااقل دو رکعت نماز در آن بخوانند که
لااقل قبض عملی شود، یا قبرستانی را که وقف کرده اند،
میتی را در آنجا دفن کنند تا قبض انجام بگیرد.
بنابراین؛ یک نظر این شد که اصلاً احتیاج به
قبض نداریم، چرا؟ چون وقف یکنوع تحریر
و آزاد کردن است ولذا متولی هم نمی تواند در مسجد خیلی
مداخله کند، متولی فقط می تواند در عمران و آبادی مسجد نظر
بدهد، اما امام مسجد را بگذارد یکی را بردارد، یکی را سر
جای اولی بگذارد، در این جهت نقشی ندارد؛ ملکی را
من آزاد کردم، متولی هم، متولی عمران و آبادی است، مگر
اینکه در وقفنامه بنویسند که تعیین امام با متولّی
است والا اگر ننویسیم متولی فقط در جنبه ی عمران و
آبادی می تواند نقش داشته باشد.
قول دوم این شد که حاکم بیاید در اینجا قبض
کند، عیناً مثل مسئله ی قبل که فقرا و علما
باشد.
قول سوم که نظر مرحوم آقای حجت هم هست این می باشد
که عملاً به قبض مسلمین بدهیم، آن
این است که دو رکعت نماز بخوانیم یا میتی را در آنجا
دفن کنیم. پس یا بگوییم قبض لازم نیست، یا
بگوییم قبض حاکم کافی است و یا عملاً قبض ایجاد
کنیم.
ولی
قول سومی احوط است، یعنی واقعاً قبض شده است. (اذا وقف
شیئاً لمصلحة المسلمین کالمسجد والمقبرة، فهل یحتاج الی
القبض؟ الظاهر عدم الحاجة الی القبض لانّ الموقوف علیه هو الجهة
ولیس هو متمثلاً فی شخص) این عبارت معنایش این است
که فرق است بین این مسأله با مسئله ی قبلی. در مسئله ی
قبلی فقرا مجسم است در اشخاص و طریق است به اشخاص، ولذا یکنوع
قبض لازم می باشد. ولی در اینجا مسجد و مقبره است. در
اینجا طریقیت به اشخاص نیست، (لیس متمثّلاً
فی شخص حتّی یکون هو القابض، أضف الی ذلک انّ وقف المسجد
والمقبره تحریر و اخراج عن الملک فی سبیل الله) اصلاً قبض
نمی خواهد، در راه خدا دادم و کار تمام شد و رفت (و مع ذلک فالاحوط ان
یقبضه الحاکم او نائبه فیکون قبضه قبضاً عن المسلمین .
و أولی ان ذلک، قبض معاطاتی
(ایقاع الصلاة فی المسجد و دفن المسلم بنیّة القبض فی
المقبرة، فقد إتخذ أنّ حکم الوقف علی المصلحة یتحقق بالامور
التالیه) یا بگوییم قبض نمی خواهد و فقط
تحریر است. ولذا خیلی از مساجد که متولیان در آن دخالت
می کنند، از نظر فتوای ما صحیح نیست مگر اینکه در
وقفنامه ذکر شود. متولی در اموری مثل باز و بستن مسجد و عمران و
آبادی آن می تواند دخالت داشته باشد، اما اینکه امام چه
کسی باشد، این امور در اختیارش نیست. (من سبق الی
مکان فهو أحقّ بها) هر که قبلاً آمده و امام شده کافی است، متولی حق
ندارد بگوید شما برو و کس دیگر بیاید مگر اینکه در
وقفنامه باشد.
ثانیاً
گفتیم حاکم قبض کند، و ثالثاً گفتیم وقف معاطاتی باشد.
تمت القاعدة: لا وقف إلّا بالقبض؛
تا
کنون دو قاعده را که قبض در آنها معتبر بود خواندیم، یکی رهن
بود، دیگری هم وقف. الآن قاعده سوم را که گفته اند قبض در آن معتبر
است می خوانیم:
قاعدة: لا حکم للهبة ما لم تقبض
ما
در این مجموعه، جاهایی که علمای ما برای قبض
شأنی قائل شده اند غیر شأنی که در بیع هست، بحث می کنیم،
البته در بیع هم باید قبض کنیم، ولی قبض در بیع شرط
صحت بیع نیست بلکه شرط وفا به بیع است.
تعریف هبة
ما
نخست باید هبه را تعریف کنیم، البته در هبه قصد قربت لازم
نیست، هبه را چنین تعریف می کنیم: «العقد
المقتضی تملیک العین من غیر عوض تملیک منجّزاً
مجرداً عن القربة» چون اگر قصد قربت معتبر باشد مسئله ی دیگری
است، فعلاً به شما می بخشم و لازم نیست که خدا را هم در نظر
بگیرم (تملیک العین من غیر عوض تملیکاً منجّزاً
مجرداً عن القربة) اینگونه تعریف می کنیم (وقد
یعبّر منها بالنحلة والعطیة). در خطبه ی حضرت زهرا (سلام الله
علیها) هست (و هی نحلة ابی) راجع به فدک که این را
برای من عطیه داده است ( و هی تفتقر الی الایجاب
والقبول والقبض الی أنّ قال و لا حکم للهبة ما لم تقبض)[2]. اینکه
من عبارت شرایع را آوردم که اگر من آن عنوان را انتخاب کردم آن عنوان از من
نیست، بلکه از شرایع است (لا حکم بالهبة ما لم تقبض).
علمای
ما در هبه دو قول دارند. شیخ طوسی (قدس سره) در کتاب خلاف و مبسوط و
گروهی از کسانی که تابع شیخ هستند می گویند: اصلاً
قبض در هبه تأثیری ندارد. همینطوری که قبض در هبه
تأثیری ندارد، البته قبض واجب است اما تأثیری ندارد،
هنگامی که عقد را خواند هبه تمام است. حالا قبض بدهد یا ندهد
تملیک تمام است. البته باید قبض بدهد، اما قبض نه مملک است و نه جزء
مملک، گروهی از علمای ما، شیخ طوسی و امثال آن که الآن
می خوانیم قول اول را معتقد هستند.
اما
قول دیگر که قول مشهور می باشد عکس این است و می گویند
قبض شرط صحت است، یعنی مادامیکه قبض ندهد اصلاً هبه ای
محقق نشده، البته آثاری دارد، آثاری که بر این دو قول مترتب است
بعداً می خوانیم.
اول
عبارات آقایانی را می خوانیم که می گویند
اصلاً قبض هیچ تأثیری در مسئله ندارد، همینطوری که
قبض در بیع تأثیری ندارد در اینجا هم تأثیری
ندارد. البته باید جناب واهب عمل به وظیفه کند اما هبه تمام است.
شرطیة القبض فی صحة الهبة
الکلا
م فی المقام فی الشرط الاخیر ای القبض، فقد اختلفت
کلماتهم فی انّ الاقباض هل هو شرط فی صحة الهبة أو شرط فی
لزومها او لیس بشرط؟ عقد تمام است، بله! باید وفا بکند، اما در عقد
هیچ تأثیری ندارد. مثل اینکه قبض در بیع شرط
نیست؟
ذهب
الشیخ الطوسی الی أنّ الاقباض لیس شرطاً فی صحة
الهبة و لا فی لزومها؟
پس
در واقع در مسئله سه قول است: یک قول این است که قبض اصلاً
تأثیری ندارد، فقط حکم تکلیفی است نه حکم وضعی،
یعنی حکم وضعی نیست. قول دوم این است که وضعی
می باشد و شرط صحت است. قول شاذ این است که شرط لزوم است.
بررسی قول اول
قول
اول می گوید اصلاً قبض هیچ تأثیری در مسئله ندارد.
1: قال
فی الخلاف: « من وهب لغیره عبداً قبل أن یهلّ شوّال-
یحلّ یعنی اینکه ماه دیده بشود - فقبله الموهوب له
اما و لم یقبضه حتی هلّ شوال ثمّ قبضه فالفطرة علی الموهوب له-
چرا؟ چون عقد تمام است. بنابراین اگر کسی هبه کرد قبل از آنکه ماه
دیده شود، اما بعد از دیدن ماه قبض داد می گویند فطره اش
بر موهوب له است چون عقد تمام است- فالفطرة علی الموهوب له و به قال
الشافعی فی الأمّ - شافعی کتابی به نام أمّ دارد که چند
جلد است - و هو قول مالک و قال ابو اسحاق الفطرة علی الواحد- مثل
اینکه قول دوم را انتخاب کرده -لانّ الهبة تملک بالقبض، دلیلنا- شیخ
قول اول را انتخاب کرده - دلیلنا انّ الهبة منعقدة بالایجاب والقبول و
لیس من شرط انعقادها القبض - (القبض) اسم (لیس) است. - الی أن
قال و فی اصحابنا من قال القبض شرط فی صحة الهبة فعلی هذا لا
فطرة علی الموهوب له»[3].
2: و قال
فی المبسوط: «من وهب لغیره عبداً قبل أن یهل شوال، فقبله
و لم یقبض العبد حتی یستهلّ شوال، فالفطرة علی الموهوب
له...»[4].
عبارات مبسوط شیخ هم همان عبارات خلاف است. در آنجا هم انتخاب کرده است که
قبض هیچ تأثیری در عقد ندارد و مثل بیع است.
3: قال ابن البراج: -
ابن براج معاصر شیخ و هم مباحثه ی شیخ است و گاهی هم در
بحثی از کتابهای خودش بحث خود را با شیخ مطرح کرده است- و اذا
وهب الانسان هبة صحیحة و باعها قبل البقض کان البیع ماضیاً
وانفسخت الهبة». فقوله: وانفسخت الهبة) معلوم می شود خلاف شیخ است. پس
چرا من در اینجا آوردم؟ ترتیب را در نظر گرفتم. فرمایشات علما
را به ترتیب بگوییم. ابن برا ج می گوید: (وانفسخت).
معلوم می شود شرط صحت بوده، والا اگر معامله تمام بوده، این معامله
فضولی و باطل است. اگر من چیزی را به شما بفروشم، اما قبض ندهم
و آن را دو مرتبه به دیگری بفروشم، معامله ی من باطل است. معلوم
می شود که این قول دوم را انتخاب کرده. فقوله: (وانفسخت الهبة دلیل
علی تحقق الهبه، فلو کان قبضاً شرطاً للصحة فلا معنا لانفساخ العقد) معلوم
می شود شرط لزوم گرفته، معلوم می شود جناب ابن براج شرط لزوم گرفته.
از اینکه می گوید: (انفسخت) معلوم می شود که شرط
صحیح بوده، از این که حق فسخ دارد معلوم می شود که شرط لزوم
گرفته است. (فقوله: وانفسخت الهبه دلیل علی تحقق الهبه، فلو کان القبض
شرطاً للصحة فلا معنا لانفساخ العقد اذ لا عقد فینفسخ فالقبض شرط اللزوم
عنده»[5].
4: و قال الطبرسی؛ « من وهب لغیره عقدا قبل أن
یهلّ فقبله الموهوب له و لم یقبضه حتی هلّ شوال ثمّ قبضه
فالفطرة علی الموهوب له»[6].
چرا؟
فرض این است که موقع هلال قبض نداده بود و بعد از هلال قبض داده ، می گوید
موهوب له باید فطره اش را بدهد. معلوم می شود قبض هیچ نوع
تأثیری ندارد والا اگر تأثیر داشت، باید فطره را واحد
بدهد، ازاینکه موهوب له می دهد و آن هم قبضش بعد از هلال است، مثلاً
روز اول نداد،ولی روز دوم شوال داد، دیگر فطره اش پای
این است چرا؟ چون عقد به تمام معنا محقق شده. در اینجا نظر
طبرسی با مرحوم شیخ یکی است.
و فی مقابل هذا القول کون القبض شرطاً للصحة-
قبض شرط صحت است - و لا یملک الموهوب له الهبة الا بالقبض و الیک من
یقول ذلک:
1:
قال الفاضل المقداد: «هل القبض شرط فی
صحتها او فی لزومها؟ قال التقی الحلبی) به ابو الصلاح
حلبی را تقی می گویند (تقی النقی) مرحوم
سید حسین بروجردی منظومه ای در رجال دارد، در آنجا
می گوید (تقی النقی أبو الصلاح،عین فقیه
صاحب القداح)، این در واقع در عین حالیکه معاصر با شیخ
است، شاگرد شیخ هم هست. ابوالصلاح معاصر شیخ است، حتی از
شیخ بزرگتر است، اما چون عظمت دارد در رجال شیخ نامش آمده است.یعنی
استاد نام شاگردش را در رجالش آورده است. رجال شیخ باب (ت) در آنجا
این (تقی النقی الصلاح) را آورده است.
2:«و قال التقی،
یرید ابی الصلاح الحلبی:
بالاول- یعنی شرط صحت است- و قال ابن ادریس: هو قول اکثر علمائنا و نقله
الشیخ عن بعض اصحابنا - سابقاً خواندیم در عبارت خلاف و مبسوط -
واختاره المصنّف - یرید صاحب الشرایع»[7].

3: قال المحقق: « لا
حکم للهبة ما لم تقبض»[8].
4: قال الشهید الثانی:-
معلقاً علی قول المحقق لا حکم للهبة ما لم تقبض - لا خلاف بین الاصحاب
فی انّ القبض شرط فی الهبة فی الجملة و لکن اختلفوا هل هو شرط
لصحتها أو شرط فی لزومها؟ فمعظم المتأخرین علی الاول- شرط صحت -
و هو مقتضی کلام المصنّف-، چرا؟ فانّ الحکم المنفی للهبه (لا حکم
للهبه) مثل این است که بگویید (لا صلاة الا بطهور)، چطور
نفی صحت است، این هم دفع صحت، (بدونه یقتضی رفع
جمیع الاحکام لأنّه نکرة المنفیه و ذلک یقتضی عدم انعقادها
بدونه اصلاً»[9].
«فظهر
من اول الدرس إلی هنا» که درباره ی هبه سه قول است: قول اول قول
شیخ در خلاف و مبسوط است و طبرسی هم انتخاب کرده.
قول
دوم شرط صحت است و قول شاذ هم شرط لزوم است.
فروعات قاعدة
حالا
قبل از آنکه ادله را بخوانیم اجازه بدهید من چند تا فرع را مطرح کنم.
این فرع ها (یبتنی علی احد هذه الاقوال). من پنج فرع را
مطرح می کنم و از شما جواب می خواهم.
فرع اول
فرع
اول (بین قول دوم و سوم):« النماء المتخلل بین العقد والقبض» فرض
کنید این درخت میوه آورد، گوسفند را من به شما هبه کردم، اما
قبض ندادم. در این وسط شیر و پشم دارد، اینها مال کیست؟
(فانّه للواهب علی الاول و للموهوب له علی الثانی) اول و
ثانی اینجا کدام است؟
«
علی الظاهر» مراد از اول همان قول شیخ طوسی است که اصلاً
بگوییم قبض هیچ نوع نقشی ندارد. مراد ما از کلمه ی
اول قول شیخ طوسی است، شیخ طوسی چه گفت؟ گفت معامله تمام
است. وقتی معامله تمام است، شیرش مال کیست؟
پس
در واقع این نتایجی که ما می گوییم
ارتباطی به قول اول ندارد و همه اش مال قول دوم و سوم است. اگر
بگوییم شرط صحت است (فانه للواهب) چون معامله فاسد است. اما اگر
بگوییم شرط لزوم است، معامله صحیح است فلذا نماء هم مال موهوب
له است (النماء المتخلل بین العقد والقبض فانّه للواهب علی الاول) شرط
صحت (و للموهوب له علی الثانی) شرط لزوم.
فرع دوم
(لو
مات الواهب قبل الاقباض) جناب واهب، مالش را هبه کرد، اما قبل از آنکه قبض بدهد
فوت کرد. علی القول الاول معامله باطل است و علی القول الثانی
معامله صحیح است، منتها ورثه حق فسخ دارند، (لو مات الواهب قبل الاقباض
فیبطل علی الاول و یتخیر الواهب علی الاقباض و عدمه
علی الثانی). جناب وارث یک عقد متزلزلی را وارث شده است
ولذا اگر دلش خواست تصویب می کند و اگر هم نخواست به هم می زند.

فرع سوم
(فی
فطرة المملوک الموهوب قبل الهلال و لم یقبضه الا بعده فإنّها علی
الواهب علی الاول - چرا ؟ چون معامله باطل است و کاری نکرده؛ اما بنا
بر قول دوم صحیح است، چون معامله انجام گرفته و لازم نیست.
فرع چهارم
(نفقة
الحیوان)؛ گوسفندی را به شما هبه کردیم، این جو می خواهد،
علف و آب می خواهد. اگر بگوییم شرط صحت است (علی الواهب)،
اما اگر بگوییم شرط لزوم است (علی الموهوب له). بنابراین
آثار دو قول را گفتیم: (القول بالصحة و القول باللزوم). قول اول که
شیخ می گوید اصلاً نقشی ندارد آن را ذکر نکردیم.
قول مرحوم شیخ با قول لزوم یکی می شود.






[1] وسائل الشیعه، شیخ
حر عاملی، ج19، ص180، من أبواب کتاب الوقوف والصدقات، ب4، ح4، ط آل البیت.



[2]شرائع الإسلام، محقق
حلی، ج2، ص455.



[3]الخلاف، شیخ طوسی،
ج2، ص46، المسألة 182.



[4]المبسوط، شیخ طوسی،
ج1، ص240.



[5] المهذب، ابن برّاج، ج2،
ص95.



[6]المؤتلف من المختلف بین
أئمّة السلف، طبرسی، ج1، ص314.



[7]التنقیح الرائع لمختصر
الشرائع، فاضل مقداد، ج2، ص340.



[8]شرائع الإسلام، محقق حلی،
ج2، ص459.



[9]مسالک الأفهام، شهید
ثانی، ج6، ص7.