جلسه 1393/12/09

بسم الله الرحمن الرحیم


قاعدة لا وقف إلّا بالقبض


موضوع:
قاعدة لا وقف إلّا بالقبض
از قاعده اولی که راجع به
رهن بود خارج شدیم و گفتیم رهن را مادامی که قبض ندهند
صحیح نیست، البته اگر هم کسی بگوید صحیح است و
لازم نیست، غالباً می شود لزوم را به همان صحت بر گردانیم.
لا وقف إلا بالقبض
همان اختلافی که در رهن
بود، در وقف نیز وجود دارد، اهل سنت مانند شافعی معتقد است که وقف با
بیع فرق نمی کند، یعنی همانطور که در بیع اگر
صیغه را بخوانیم کافی است و عقد محقق می شود، منتها طرف
باید مثمن یا ثمن را تسلیم کند، در وقف نیز چنین
است، یعنی با خواندن صیغه وقف، وقف تحقق پیدا می
کند بدون اینکه کار به صحت و لزوم داشته باشد، البته باید وقف را به
قبض موقوف علیه برساند، در حقیقت معتقدند که قبض در اینجا جنبه
وفا دارد، همانطور که در بیع تسلیم جنبه وفا دارد، قبض هم در وقف جنبه
وفا دارد و معنایش این است که باید عین موقوفه را به قبض
موقوف علیه برساند، اما غیر شافعی و دیگران معتقدند که
قبض در وقف یکنوع مدخلیت دارد، یعنی آنچنان نیست که
وقف مانند بیع باشد، بلکه در وقف تا قبض نباشد، هنوز ارکانش تمام نشده.
خلاصه اینها قائلند که قبض
در باب « وقف» یکنوع مدخلیت دارد، به گونه ای که اگر وقف نباشد
ارکانش تمام نشده.
دیدگاه
امامیه نسبت به وقف
پس قول اول می گوید
با عقد ارکان وقف تمام شده، فقط باید به قبض طرف برساند تا وفا به عقد شده
باشد، اما این قول می گوید که امامیه از آنهاست می
گویند مادامی که قبض ندهد، ارکان عقد می لگند، یعنی
عقد وقف تحقق پیدا نمی کند و اینها دودسته اند، یکدسته
معتقدند مادامی که به قبض موقوف علیه نرساند صحیح نیست.
اما گروه دیگر از
امامیه عبارات شان عکس اولی هاست و می گویند صحیح
است، اما لازم نیست.
ثمره بحث
ثمره
این دو قول در کجا ظاهر می شود؟ در نما ظاهر می شود، فرض
کنید عقد را خواندیم اگر بگوییم شرط صحت است، اول ماه رجب
عقد خواندیم، ولی اول ماه شبعان هم به قبض رساندیم، اگر
بگوییم قبض شرط صحت است، این یکماه درآمد مال واقف است،
اگر بگوییم شرط لزوم است، این یکماه درآمد مال موقوف
علیه است، خلاصه این گونه نیست که این دو قول اثر
عملی نداشته باشد، قائل به صحت می گوید مادامی که به قبض
نرسانده، اصلاً کاری انجام نداده فلذا تمام درآمد ها مال واقف است، اما قول
دوم می گوید کاری انجام داده و عقد وقف صحیح است، منتها
می تواند عقد وقف را بهم بزند، بنا براین، درآمد های عین
موقوفه در این وسط و فاصله مال موقوف علیه است.
و تظهر الثمرة
فی نماء الوقف، فلو قلنا: إنّ القبض شرط
الصحّة، فالنماء بین العقد و القبض للواقف، و أما علی القول الآخر (
اللزوم ) فهو للموقوف علیه إذا حصل بعده القبض. إنما الکلام فی
دلیل الشرط.
عبارات فقها
ما اول عبابت فقها را می
خوانیم و سپس وارد ادله می شویم که آیا ادله شرط صحت است
یا شرط لزوم؟
قال ابن البرّاج:-
ابن براج متولد سال:401، متوفای:481 می باشد- الوقف فی الأصل
صدقة و تثبت صحّته بأمرین: أحدهما: صحّة التصرّف فی ما یوقفه
الإنسان إمّا بملک أو إذن.
البته صدقه در نظر ما، غیر
از وقف است، اما در روایات اهل بیت، وقف همان صدقه است،
یعنی وقف از اقسام صدقه است و لذا به وقف صدقه جاریه می گویند.
شرط اول در وقف این است که
واقف یا باید مالک باشد یا مأذون از جانب مالک باشد.
والآخر:
أن یقبضه و یخرجه عن یده إلی من هو وقف علیه (مثل
اینکه بر کبیر وقف کند) أو لمن یتولی عنه (وقف بر
صغیر کرده، باید پدرش بدهد) ذلک أو یقوم مقامه فی قبضه[1].
قال ابن حمزة:
الوقف تحبیس الأصل و تسبیل المنفعة علی وجه من سبل البر، و إنما
یصح بثمانیة أشیاء و عدّ منها: تسلّم الوقف من الموقوف
علیه (اگر کبیر است) أو من ولیه (اگر صغیر است)، إلا إذا
جعل ولایة الوقف لنفسه مدّة حیاته، أو یکون الموقوف علیه
ولده الصغیر»[2].
قال الراوندی: فإذا وقف شیئاً من أملاکه زال ملکه عنه إذا قبض الموقوف
علیه أو من یتولی عنه (اگر موقوف علیه بچه باشد)، و إن لم
یقبض لم یصحّ الوقف ولم یلزم، فهذان شرطان فی صحّة الوقف،
فمتی لم یقبض الوقف و لم یخرجه من یده أو وقف ما لا
یملکه، کان الوقف باطلاً »[3].
قال المحقق:
« و القبض معتبر فی الموقوف علیه أوّلاً، ویسقط اعتبار ذلک
فی بقیة الطبقات »[4].
نکته:
محقق متولد سال:« 602 ه» متوفای:«672 ه » است، با جناب خواجه معاصر است،
خواجه متولد سال:«597 ه» و متوفای:« 672 ه می باشد، در واقع جناب
خواجه پنج سال بزرگتر از محقق است، وفاتش هم زودتر از محقق است. بعد از آنکه
قاضی مغول ها خواجه را از الموت (یکی از مناطق ایران )
گرفتند و همراه خود به بغداد بردند، علت اینکه
ایشان را نکشتند این بود که ایشان در علم نجوم خیلی
وارد بودند و مغول ها هم عاشق این علم ( علم نجوم) بودند، ولذا خواجه را
نکشتند و همراه خود به سوی عراق بردند، بعد از آنکه مغول ها وارد بغداد شدند
و بغداد را تسخیر کردند و کار تمام شد، خواجه به حلّه رفت تا علمای
حله را زیارت کند، در آن زمان حوزه علمیه در حله بود، نجف کم رنگ بود، اما حله پر رنگ بود، خواجه به درس محقق رفت، محقق درس قبله را می گفت،
رسید به آن مرحله ای که در لمعه است، که در بلاد عراقیه
«یستحب التمایل إلی التیاسر» به سمت چپ متایل بشود،
خواجه گفت این حرف درست نیست «إن کان إلی القبله أو من القبلة،
من القبلة إلی القبله، لو کان من القبله فحرام لو کان إلی القبله
فواجب، یعنی چه که:یستحب التمایل إلی
التیاسر»؟ من القبله، یعنی انحراف از قبله است، اگر انحراف از
قبله باشد، انحراف از قبله حرام است،اگر توجه به قبله است، توجه به سوی قبله
واجب است نه مستحب، بعداً محقق یک رساله مفصلی در همین باره
نوشته و این را گویا برای خواجه ارسال کرد و به خواجه
تفهیم کرد که کعبه به گونه ای است که در بلاد عراقیه توجه
تیاسر توجه به قبله بیشتر از سایر مکان هاست.
قال العلامة
الحلی: «ولو وقف لم ینعقد بدون
الإقباض، فلو مات الواقف (قبل از قبض) بطل الوقف»[5].
تحریر الأحکام الشرعیة: 3/292 .
جناب علامه خواهر زاده
محقق است، علامه متولد سال:« 648 ه » است، وفاتش
هم در سال:«726 ه» است، محقق خیلی به این خواهر زاده علاقه
داشت، گاهی محقق می آمد که علامه را بگیرد و ببوسد، علامه
آیه سجده را می خواند، محقق سجده می کرد، باز می خواست
علامه را بگیرد، او آیه سجده را می خواند. خیلی
زکاوت داشت، ابن حجر کتابی در باره طبقات علما دارد، وقتی که به علامه
می رسد، می گوید:« و کان آیة فی الزکاء » در زکاوت
آیتی بوده، بعد می گوید ایشان (علامه) شرحی
در باره کتاب « مختصر الأصول» حاجبی نوشته، می گوید این
شرح، مشکلات این کتاب را حل کرده، یعنی منهای این
شرح، فهمیدن این کتاب خیلی سخت و دشوار است.
گفتن این نکته هم
خالی از فایده نیست که بدانیم قبل از «معالم الأصول»
حتی در حوزه های علمیه شیعه «مختصر الأصول حاجبی»
تدریس می شد، معالم الأصول که آمد، مختصر الأصول حاجبی منسوخ
شد، بر مختصر الأصول حاجبی چهل و یک شرح نوشته شده است، که
یکی از آن شروح از شیعه است (شرح علامه بر مختصر الأصول)
بقیه همه از اهل سنت می باشد.
و قال (علامه)
أیضاً: « لا یصحّ وقف ما لا یمکن
إقباضه؛ لأنّ الإقباض شرط فی صحّة الوقف عندنا علی ما تقدم»[6].
و لنقتصر بهذا المقدار من أقوال
من اعتبروا القبض شرطا للصحة.
تا اینجا عبارات
کسانی راخواندیم که می گفتند، وقف بدون قبض اصلاً صحیح
نیست و تحقق پیدا نمی کند، ولی در اینجا گروه
دیگری هم هستند که می گویند وقف بدون قبض صحیح است،
منتها لازم نیست فلذا درآمدهای بین عقد وقف و بین قبض مال
موقوف علیهم است.
و فی المقام من
یعتبر القبض شرطا للزوم
1:
قال المفید: فإذا وقف شیئاً زال ملکه
إذا قبض الموقوف علیه أو من یتولی عنه (اگر بر بچه وقف کند) و
إن لم یُقبض لم یمض الوقف و لم یلزم، و قال قوم: یلزم
بنفس الوقف و إن لم یقبض، و الأول أصحّ »[7].
2:
قال الطبرسی: إذا تلفّظ بالوقف و قبض
الموقوف علیه أو من یتولی عنه، لزم الوقف»[8].
طبرسی (، به سکون باء و فتح
راء، طبرس معرب تفرش است، این آقا اهل طبرس (تفرش) است نه اهل مازندارن که
طبرستان می گویند، چرا؟ چون اگر طبرستان (مازندران) یاء نسبت
بیاورند، می گویند: طبری، طبریه را هم که در کشور
اردن است، می گویند: طبرانی، خلاصه طبرسی، منتسب به
طبرستان نیست بلکه به تفرش است.
3:
قال ابن إدریس: « فإذا وقف شیئاً زال
ملکه عنه إذا قبض الموقوف علیه أو من یتولی عنه، و إن لم
یُقبض لم یمض الوقف، و لم یلزم »[9].
أقول:
الظاهر أنّ من عبّر عن الصحّة باللزوم أراد به الصحّة، بشهادة الأُمور
التالیة:
ولی من می خواهم قول
دوم را به قول اول بر گردانم، چرا؟ چون همان علامه که در آنجا گفت شرط صحت است، در
کتاب دیگرش گفته شرط لزوم است، معلوم می شود که مرادش از لزوم، همان
صحت است، یعنی ما کسانی را پیدا کردیم که در
بعضی از کتب شان گفته اند شرط صحت است، در بعضی از کتابهای خود
گفته اند: شرط لزوم، این نشان می دهد که مراد شان از لزوم، همان صحت
بوده است.
1: أنّ العلّامة مع أنّه ذکر
أنّ القبض شرط فی الصحّة، کما مرّ، عبّر فی موضع آخر من التذکرة
باللزوم و قال: « الوقف یلزم بالعقد و القبض
عند علمائنا أجمع»[10].
و به قال أحمد فی
إحدی الروایتین.
2:
أنّ الشهید الثانی قال فی (( الروضة
البهیّة )): « و لا یلزم الوقف بعد تمام صیغته بدون
القبض»[11].
و فی الوقت نفسه
عبّر فی (مسالک الأفهام) بالصحّة، قال:
«لا خلاف بین أصحابنا فی أنّ القبض شرط لصحّة الوقف فلا ینعقد
بدونه، کما لا ینعقد بالإیجاب مجرّداً عن القبول أو بالعکس»[12].
3: قال المحدث البحرانی: لا خلاف فی اشتراط
القبض فی صحة الوقف و تمامه بحیث إنه بعده لا رجوع فی الوقف، و
أما قبله فله الرجوع، ولو مات قبله رجع میراثاً... إلی أن قال:«
و ربما عبّر بعضهم بأنه شرط فی اللزوم، و الظاهر أنّ مراده ما ذکر لا ما
یتبادر من ظاهر العبارة، و قد صرّح فی (( المسالک )) بذلک»[13].
بنابراین، ما اصحاب را متفق
کردیم و گفتیم که کسانی که گفته اند شرط لزوم است، مراد شان
همان صحت است.
تمّ الکلام فی نقل الأقوال
ادله مسأله
1: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ
بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنِ الْعَلَاءِ
بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَالَ:
« فِي الرَّجُلِ يَتَصَدَّقُ عَلَى وُلْدِهِ وَ قَدْ أَدْرَكُوا إِذَا
لَمْ يَقْبِضُوا حَتَّى يَمُوتَ فَهُوَ مِيرَاثٌ فَإِنْ تَصَدَّقَ عَلَى مَنْ لَمْ
يُدْرِكْ مِنْ وُلْدِهِ فَهُوَ جَائِزٌ لِأَنَّ وَالِدَهُ هُوَ الَّذِي يَلِي أَمْرَه »[14].
استدلال
با این روایت بستگی دارد که سندش درست باشد، ولی سندش
درست نیست، و باز بستگی دارد که مراد از صدقه، وقف است و در اصطلاحات
روایات ما، صدقه به معنای وقف آمده است.
أقول:
الاستدلال به مبنی علی أنّ المراد من الصدقة هو الوقف، و هو لیس
ببعید، و حاصل الحدیث شرطیة القبض إذا کان الموقوف علیه
مدرکاً و عدم شرطیته إذا لم یکن مدرکاً، وذلک لأنّ قبض الواقف عمّن لم
یدرک یعدّ قبضاً عنه.
بهترین
دلیل بر اینکه قبض شرط صحت می باشد این است که حضرت
می فرماید اگر واقف فوت کرد و مرد و به قبض نداد، این «مال»
ترکه است نه وقف،پس معلوم می شود که کاری صورت نگرفته است.

2: وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ
أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ
ع: « الرَّجُلُ يَتَصَدَّقُ
عَلَى بَعْضِ وُلْدِهِ بِصَدَقَةٍ وَ هُمْ صِغَارٌ أَ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِيهَا ؟
قَالَ: لَا، الصَّدَقَةُ لِلَّهِ تَعَالَى »[15].
البته
حیثیت سوال مورد بحث ما نیست، حیثیت سوال این
است که آیا می تواند بر گردد؟ حضرت می فرماید:
چیزی را که در راه خدا داده، نمی شود گرفت، اما چون بچه
صغیر است، معلوم می شود که قبض پدر، قبض ولد صغیر است و ارکان
معامله تمام است ولذا نمی تواند بر گردد.
3: وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ
بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنِ
الْحَكَمِ بْنِ عُتَيْبَةَ، قَالَ: « تَصَدَّقَ أَبِي عَلَيَّ بِدَارٍ فَقَبَضْتُهَا ثُمَّ وُلِدَ
لَهُ بَعْدَ ذَلِكَ أَوْلَادٌ فَأَرَادَ أَنْ يَأْخُذَهَا مِنِّي وَ يَتَصَدَّقَ بِهَا
عَلَيْهِمْ فَسَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ ذَلِكَ وَ أَخْبَرْتُهُ بِالْقِصَّةِ
فَقَالَ لَا تُعْطِهَا إِيَّاهُ قُلْتُ فَإِنَّهُ يُخَاصِمُنِي قَالَ فَخَاصِمْهُ وَ
لَا تَرْفَعْ صَوْتَكَ عَلَى صَوْتِه »[16].
حکم
بن عتیبه که در سند این حدیث آمده زیدی مذهب است،
آنهم بتری مذهب، چون زیدی ها انواع و اقسامی دارند که
یک قسم آنها بتری ها هستند و اینها خیلی با ائمه ما
رفتار خوبی ندارند، حضرت صادق ع را اذیت می کردند که تو چطور
امامی هستی که در خانه خود نشستی، امام آن است که در جهاد کرد و
در کوفه جام شهادت نوشید، بتری ها خیلی امام باقر و امام
صادق ع را آزار و اذیت می کردند، در کتاب وسائل دارد حکم بن
عتیبه، حکم بن عتیبه در سال: 114 ه فوت کرده، امام صادق ع در آن زمان
تازه به امامت رسیده بود، چون امام باقر ع در سال: 114 ه به شهادت
رسیده، حکم بن عتبیه در آن زمان خدمت امام صادق ع نمی آید، چون
امام صادق در آن زمان یا به منصب امامت نرسیده و یا امام اولش
است، حکم بن عتیبه خودش را کسی حساب می کرد ولذا در نسخه
صحیح من دیدم حکم بن أبی عقیله است.
فی الوسائل : الحکم بن
عتیبه، و الظاهر عدم صحّته، لأنّ الحکم بن عتیبه توفّی عام 114
أو 115 ه، و لم یدرک من عصر إمامة الصادق ع علی قول إلّا سنّه واحدة
وکان زیدیّاً بتریّاً، روی الکشّی فی ذمّه
روایات کثیرة و من البعید أن یستفتی مثله الإمام
الصادق ع و یعمل بفتیاه حتّی أنّ الإمام الباقر ع قال له و
لسلمة بن کهیل: « شرقّاً أو غرّباً فلن تجدا
علماً صحیحاً إلّا شیئاً خرج من عندنا أهل البیت ع» [17].
و
لذلک جاء فی المصدر: الحکم بن أبی عقیلة.
و
فقه الحدیث علی ما عرفت.
5: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ
سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ سُلَيْمَانَ عَنْ عُبَيْدِ
بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: « فِي رَجُلٍ تَصَدَّقَ عَلَى وُلْدٍ لَهُ قَدْ أَدْرَكُوا قَالَ
إِذَا لَمْ يَقْبِضُوا حَتَّى يَمُوتَ فَهُوَ مِيرَاثٌ فَإِنْ تَصَدَّقَ عَلَى مَنْ
لَمْ يُدْرِكْ مِنْ وُلْدِهِ فَهُوَ جَائِزٌ لِأَنَّ الْوَالِدَ هُوَ الَّذِي يَلِي
أَمْرَهُ وَ قَالَ لَا يَرْجِعُ فِي الصَّدَقَةِ إِذَا تَصَدَّقَ بِهَا ابْتِغَاءَ
وَجْهِ اللَّهِ»[18].
و
فقه الحدیث واضح بناء علی أنّ المراد من الصدقة هو الوقف، حیث
فرّق بین کون الموقوف علیه مدرکاً و لم یقبض فحکم عن أنّه
میراث، و بین کونه غیر مدرک فلا یجوز الرجوع، لأنّ الوقف
قد قبض الأب، قبض الموقوف علیه.






[1] المهذّب، ابن برّاج، ج
2، ص 86.



[2] الوسیلة، ابن حمزه، ص 369.



[3] فقه
القرآن، قطب رواندی، ج 2، ص291.



[4] شرائع الإسلام، محقق
حلّی، ج 2، ص442.



[5] تحریر الأحکام
الشرعیة، علامه حلی، ج 3، ص292 .



[6] تذکرة الفقهاء، علامه
حلی، ج2، ص432 .



[7] المقنعة،شیخ
مفید، ص 652 .



[8] المؤتلف من المختلف
بین أئمّة السلف، طبرسی، ج 1، ص671 .



[9] السرائر، ابن
ادریس، ج 3، ص152 .



[10] تذکرة الفقهاء، علامه حلی،
ج 2، ص427، المقصد الثانی: فی الوقف، باب بیان أرکان الوقف،
الطبعة القدیمة.



[11] الروضة
البهیة، شهید ثانی، ج 3، ص166 .



[12] مسالک الأفهام،
شهید ثانی، ج 5، ص314 .



[13] الحدائق
الناضرة، محدث بحرانی، ج 22، ص143 .



[14] وسائل الشیعه،
شیخ حر عاملی ج19، ص 179، من أبواب الوقوف و الصدقات، ب4، ح1.، ط آل
البیت.



[15] وسائل الشیعه،
شیخ حر عاملی ج19، ص 179، من أبواب الوقوف و الصدقات، ب4، ح2.، ط آل
البیت.



[16] وسائل الشیعه،
شیخ حر عاملی ج19، ص 179، من أبواب الوقوف و الصدقات، ب4، ح 3.، ط آل
البیت.



[17]اعیان الشیعة، ج 6،
ص 210.



[18] وسائل الشیعه،
شیخ حر عاملی ج19، ص 180، من أبواب الوقوف و الصدقات، ب4، ح5، ط آل
البیت.