جلسه 1393/01/25

بسم الله الرحمن الرحیم


عدم اختصاص احکام وضعيه به بالغين


موضوع:
عدم اختصاص احکام وضعیه به بالغین
قاعده سی و پنجم راجع به
احکام وضعیه است، شکی نیست که احکام وضعیه مال
بالغین است و غیر بالغ حکم تکلیفی ندارد،
یعنی پنج تا حکم مال بالغین است، آیا احکام وضعیه
نیز چنین است، مثلاً نجاست خمر و نجاست بول، که خودش حکم وضعی
است، این هم فقط بالغین است یا اینکه احکام وضعیه
هم شامل بالغین و هم شامل غیر بالغین می شود؟
بر خلاف احکام
تکلیفیه، احکام وضعیه هردو را می گیرد، هم
بالغین را و هم غیر بالغین را، عنایت در این است که
اگر حکم تکلیفی مال بالغین است، این سبب نمی شود که
احکام وضعیه هم فقط مال بالغین باشد، بلکه صبیان را هم شامل
است.
مقدمات بحث
برای این بحث
باید مقدماتی را متعرض بشویم:
اولاً؛
باید حکم را تعریف کنیم، ما هو المراد من الحکم؟
ثانیاً؛
حکم وضعی و تکلیفی را تعریف کنیم.
تعریف حکم
تعریف حکم این است
اگر یک مقامی است که این مقام، مقام قانونگذاری است، اگر
از یک مقام قانونگذاری قانونی صادر بشود، به آن قانون می گویند:
حکم، این مقام قانونگذار گاهی از طرف خداست، مانند انبیا و
اولیا، گاهی مردم آنها را انتخاب کرده اند، آن هم حکم است، اما
اینکه آیا از نظر شرع نافذ است یا نافذ نیست، آن
یک مسئله دیگری است، بحث ما در معنای لغوی حکم
است، اگر یک مقامی است که این مقام، مقام قانونگذار است و
تقنین، اگر چیزی را تصویب کرد، به آن مصوّب می گویند:
حکم.
تعریف حکم
تکلیفی
حال می خواهیم حکم
تکلیفی را تعریف کنیم، چون این «تعریف» ناظر
بود به تعریف مطلق حکم، اما تعریف حکم تکلیفی، حکم
تکلیفی آن است که یا مشتمل است بر بعث، یا زجر و یا
تاخییر، هر منشئی که:« یشتمل علی البعث و الزجر أو
التأخییر» این حکم تکلیفی است، عرض کردیم که
بعث «یعم الوجوب و الاستحباب»، زجر هم «یعم الحرمة و الکراهة»،
گفتیم تاخییر اباحه است، تعریف جامعی که برای
حکم تکلیفی می شود کرد این است که: «کلّ منشأ
یشتمل علی البعث و الزجر و التأخییر فهو حکم
تکلیفی».
تعریف حکم
وضعی
اما حکم وضعی، من
خیلی گشتم تا ببینم که برای حکم وضعی چه
تعریفی کرده اند، سابقاً در کتاب یکی از اساتید دانشگاه
بغداد که از خانواده آقای حکیم بود، او یک کتابی دارد
بنام:« أصول فقه العامة»، در آنجا برای حکم وضعی یک
تعریفی کرده بود، من آن در قدیم الأیام دیده بودم،
من گشتم، ولی او را پیدا نکردم.
از نظر من آنچه که برای
حکم وضعی می توان تعریف کرد این است: جعل موضوع می کند
که: له أثر، جعل نجاست بر بول می کند و له أثر، جعل نجاست بر خمر می کند
له أثر، جعل طهارت بر اشیاء دیگر می کند له أثر، جعل شیء
که له أثر شرعی، این یک قسمش است که مستقیماً قابل جعل
است، حاکمیت را برای فقیه جعل می کند و می گوید:« فإنّی قد جعلته علیکم حاکماً» در مقبوله
عمر بن حنظله، جعل حاکمیت می کند، اگر موضوعی را جعل کرد که
یستتبع حکماً، این قسم است.
قسم دیگرش این است
که: «ما ینتزع من الحکم التکلیفی»، از حکم تکلیفی
انتزاع می کنیم، مثلاً مولا می گوید:« صلّ مع الطهور»،
از آن شرطیت را انتزاع می کنیم، «صلّ مع الستر»، از آن
شرطیت را انتزاع می کنیم، «صلّ مع القرائة»، از آن جزئیت
را انتزاع می کنیم.
بنابراین، حکم وضعی
را دو جور تعریف می کنیم، به عبارت دیگر، حکم
وضعی را یک جور تعریف می کنیم که دارای دو شق
است:

إمّا مجعول مستقل مباشرة له
أحکام کجعل النجاسة و الطهارة و جعل الولایة للفقیه، کجعل
الولایة للأب و الأمّ، همه اینها مستقلاً مورد جعل است.
یک موقع حکم
تکلیفی است و از آن حکم تکلیفی انتزاع می کنیم،
مثلاً: «أَقِمِ الصَّلَاةَ
لِدُلُوكِ الشَّمْسِ».[1]
از آن چه انتزاع می کنید؟
السببیة، سببیة دلوک الشمس لوجوب الصلاة، « لا صلاة إلّا بطهور»، از
آن شرطیت طهارت را انتزاع می کنیم.
بنابراین ، اگر به حکم
وضعی می گوییم حکم، مسامحه است، چون وضع حکم نیست،
اگر می گوییم حکم، بخاطر آثاری است که دارد، یا
آثاری که از آن انتزاع می کنیم، بنابراین، از قبیل
وصف به حال متعلق است، مانند:« زید عالم أبوه»، و الا خودش حکم نیست،
یا موضوعی است که یستتبع حکماً، یا منشأ انتزاعش حکم است،
پس اگر می گوییم احکام وضعیه، احکام وضعیه حکم
نیست، حکم آن است که:« یشتمل علی الزجر و البعث و
التأخییر».
بله! یا موضوع است
برای حکم، جعل نجاست که برای خمر کرد، حکمش این است که
باید اجتناب کنی، یا منشأ انتزاعش حکم است، مثل:
«أَقِمِ الصَّلَاةَ لِدُلُوكِ
الشَّمْسِ إِلَى غَسَقِ اللَّيلِ وَقُرْآنَ الْفَجْرِ إِنَّ قُرْآنَ الْفَجْرِ كَانَ
مَشْهُودًا».[2]
نماز را از زوال خورشيد (هنگام ظهر)
تا نهايت تاريکي شب [= نيمه شب ] برپا دار؛ و همچنين قرآن فجر [= نماز صبح ] را؛ چرا
که قرآن فجر، مشهود (فرشتگان شب و روز) است!
از این انتزاع می کنیم
سببیت را، اینها همه اش جنبه مقدماتی داشت.
بحث اصلی
آیا احکام وضعیه فقط
مال بالغین است مانند احکام تکلیفیه یا هم مال
بالغین است و هم مال غیر بالغین؟ می خواهیم
این مسئله را تعقیب کنیم،
از دو راه می توانیم
مسئله را تعقیب کنیم، بلکه از چهار راه.
دلیل اول
اولین دلیل اطلاقات
است، اگر ما اطلاقات را ملاحظه کنیم، اطلاقات هم صبی را می گیرد
و هم بالغ را،
إذا عرفت هذا یقع الکلام
فی مقامین:
الأول:
شمول الإحکام الوضعیة للبالغ و غیره
الثانی:
دراسة ما یمکن أن یکون مانعاً من الشمول
چون برخی از ادله
داریم که بر خلاف است، مثلاً می گوید: «رفع
القلم عن الثلاثة»، این ممکن است مانع باشد.
المقام الأول:
فنقول: یظهر من الأصحاب عموم الموضوعات التالیة للبالغ و غیره:
1: الجنابة.
جنابت مثل اینکه صبی
«مدخول به» واقع شود، قطعاً جنب است، البته اگر خودش جنب بشود، آن سبب بلوغ است،
ولی اگر ایجاد جنابت کند، جنابت را اگر بخواهیم در صبی
فکر کنیم، ناچاریم جنبه دیگرش را در نظر بگیریم،
مثل اینکه صبی «مدخول به» واقع بشود خواه پسر باشد یا دختر،
قهراً جنب می شود.
2:
الحدث الأصغر، البته حدث اصغر هم، مثلاً بچه را نباید اجازه بدهیم که
دست روی روی خطوط قرآن بگذارد، ولی باید جلو
گیری کند اگر بچه وضو ندارد، دست روی قرآن نگذارد، حدث اصغر،
این هم محدث است.
3:
اتلاف مال الغیر، مثل اینکه شیشه مردم را بشکند.
4:
تلف مال الغیر فی ید غیر البالغ غیر المأذونة.
کبوتر مردم را گرفته بود و درستش
تلف شد
5:
حیازة المباحات و تملکها.
بچه ای لب دریا رفت و
ماهی را حیازت کرد و آورد، مالک می شود، نمی شود گفت که
بچه مالک نمی شود.
6:
إیجاد سبب الدّیة فی النفس و الأعضاء و منافعها.
فرض کنید بچه ای،
کسی را کشت یا یکی از اعضائش را برید و قطع کرد
یا ضرر به منافع کسی وارد کرد، مثلاً شامه اش را از بین برد
یا شنوائی اش را از بین برد و هکذا، بچه در همه اینها
ضامن است.
7:
النجاسات بأنواعها.
و هکذا کلّ شیء وقع موضوعاً
لحکم شرعی.
بنابراین، این
عباراتی را که خواندیم، اینها استدلال نیست، بلکه تمسک به
کلمات اصحاب است.
ادله ای که ما داریم
از چهار راه وارد می شویم که لا فرق فی الأحکام الوضعیة
بین البالغ و غیره.
الطریق الأول:
التمسک بإطلاقات الأدلة
اگر کسی ادله را ملاحظه
کند، تویش خطاب نیست مانند روایات ذیل:
1؛
«من أحیی أرضاً مواتاً فهی له».[3]
بچه ای که هنوز به پانزده
سالگی نرسیده، یک منطقه ای را آباد کرد، مالک آن می شود.

2؛
«من حاز ملک، أو للعین ما رأت و للید ما
أخذت».[4]
3:
قول الإمام (علیه السلام):« فی الدّابة إذا
سرحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها، فهی للذی أحیاها».[5]
اگر دابه ای را رها کنند،
یا از علف دادن آن عاجز شوند یا از نفقه اش عاجز شوند، هر کس آن را
احیا کند، مال همان کس است، مثلاً اگر بچه ای شتری را که رها کردند
بودند، گرفت و آن را علف داد و از مرگ حتمی نجات داد، مالک آن می شود،
این حدیث اطلاق دارد، یعنی مقید به بالغین
نیست.
اگر خوب ملاحظه کنید، در
این روایات خطاب نداریم، همه اش به صورت قانون کلی است.
4:
قوله علیه السلام: «علی الید ما أخذت
حتّی تؤدّه».[6]
در این روایات خطاب
نداریم، همه اش قانون کلی است.
5:
ما روی عن أبی عبد الله (علیه السلام):«
متی یجب علی الرجل و المرأة الغسل؟ فقال: یجب
علیهما الغسل حین یدخله و إذا التقی الختانان
فیغسلان فرجهما».[7]
محل شاهد در این
روایت، جمله « یجب علیهما الغسل حین یدخله».
و التعبیر بالرجل من باب
الغلبة، چون غالباً این وسائل مال رجل است.
6:
عن الإمام موسی بن جعفر علیهما السلام فی سؤال أخیه
علی بن جعفر قال: سألته عن الرّجل یمرّ بالمکان الذی فیه
العذرة، فتهبّ الریح فتسفی علیه من العذرة، فیصیب
ثوبه و رأسه، یصلّی فیه قبل أن یغسله؟ قال: «نعم ینفضه و یصلّی».[8]
این اطلاق دارد، عذره ای
که در آنجا بوده، عذره بالغ باشد یا غیر بالغ، ولی معلوم
می شود که این عذره خشک بوده، که با تکان دادن اجزاء از بین
می رفته و الا اگر تر بود، چنین چیزی صورت نمی گرفت.
بحث در اطلاق عذره است، چون تنها
بزرگان برای قضای حاجت در آنجا نمی رفتند، بلکه بچه ها
نیز می رفتند.
7:
«من أتلف مال الغیر فهو له ضامن».
البته اطلاقات منحصر به
اینها نیست، اگر کسی وسائل و فقه را بگردد، بیش از
اینها اطلاقات پیدا می کند.
پس ما از چهار راه وارد
شدیم که احکام وضعیه خواه مستقلاً جعل بشود یا منتزع باشد، هم
بالغ را می گیرد و هم غیر بالغ را.
مطالعه روح شریعت
دومین راه، راهی است
که من انتخاب کردم و آن اینکه باید روح شریعت را بررسی
کنیم، اهل سنت از تونس و الجزائر شروع شده، تونسی ها،الجزائری
ها و مراکشی ها با دیگر کشورهای اسلامی فرق دارد، آنها
همیشه متصل بودند با غرب، فلذا یکنوع روشنفکری خاصی دارند
که این نوع روشنفکری در این طرف ها کم است، آنها یک
بابی را باز کرده اند بنام:« مقاصد الشریعة»، البته این باب را
در سال هفتصد و خورده ای باز شده بود، اما بسته شد، ولی از زمان ابن
عاشور (متوفای1393،) به این طرف دوباره این باب را باز کردند
بنام:« مقاصد الشریعة»، از این راه می توانند کبود های
فقه را اصلاح کنند، چون می بینند در فقه چهار صد تا روایت
دارند، یک مقدار هم مراسل دارند، با این چهار صد تا روایت و
مراسل نمی شود یک فقه جهانی داشته باشند فلذا این باب را
باز کردند بنام:« مقاصد الشریعة»، البته این باب چه مقدارش
صحیح است و چه مقدارش باطل، منتها در این باب خیلی کتاب
نوشته اند من خودم پنج یا شش تا از کتابهایش را دارم.
البته ما هم مقاصد الشریعة
را داریم، البته نه به نحو قیاس و استحسان، بلکه روح شریعت را
در نظر می گیریم و من در اینجا از روح شریعت
استفاده کرده ام و آن این است که اگر بیاییم صبی را
از احکام وضعیه استثنا کنیم، گاهی ظلم بر خود صبی است و
گاهی ظلم با افراد دیگر است و این با روح شریعت سازگار
نیست.
باید توجه داشت که من در
این زمینه نه به قیاس تمسک می کنم و نه به استحسان، بلکه
از روح شریعت بهره می گیرم، چون روح شریعت با ظلم سازگار
نیست،«لا یظلمون و لا یظلمون»، اگر
ما بگوییم که احکام وضیعه فقط مال بالغین است، اصلاً
صبی را نمی گیرد، گاهی ظلم بر صبی کردیم و
گاهی ظلم بر غیر صبی، آنجا که ظلم بر صبی است مانند
جایی که صبی شکار کرد یا زمینی را احیا
کرد، بگوییم اعمال او هیچ ارزش ندارد، این ضرر بر
صبی است.
اما آنجا که ظلم در بر
دیگران است مثل اینکه صبی شیشه کسی را بشکند
یا مال کسی را تلف کند، اگر بگوییم اشکالی ندارد و
هیچ چیزی بر گردن صبی نیست، این ظلم بر
دیگران است.
قانون امتنان یا روح
شریعت با یک چنین چیزهای مخالف است و این
گونه چیزها خلاف امتنان است، این خلاف امتنان است، خلاق متعال
یک چنین قانونی را نیاورده که خلاف منت باشد، یا
صبی تو سری بخورد، صبی شیطان را بگوییم دستت
درد نکند از این خراب کاری ها بکن، گاهی نام این را
می گذاریم که روح شریعت ظلم پذیر نیست یا
اسمش را می گذاریم قانون امتنان، یا خلاف امتنان است بر
صبی، یا خلاف امتنان است بر صاحب.
الطریق
الثانی: ان تخصیص قسم من القواعد
بالبلوغ ینافی الامتنان، فالقول بأنّ الصبی إذا حاز لم
یملک، فللغیر أن یستولی علی ما حازه، أو القول بأنّ
الصبی إذا أتلف لا یستتبع شیئاً أو أنه إذا أوجد سبب
الدیة فی النفس و النفیس لا یحکم علیه بشیء،
کلّ ذلک علی خلاف الامتنان، فتخصیص هذه الاحکام بالبالغین و
اخراج غیرهم عن تحتها، ینافی روح الشریعة الدالّة
علی العدل و الانصاف، و القول بعدم الضمان فی هذه الموارد نوع إذن
للصبی أن یفعل ما یشاء و یعتدی علی
الآخرین.
الطریق الثالث:
دراسة المسألة عن طریق تناسب الحکم الموضوع، فإن التکلیف بالاجتناب
عن البول و الغائط و سائر النجاسات لأجل وجود القذارة فیها، و لها آثار ضارة
بالانسان هذا لا فرق بین ان تتنجس بها ید البالغ أو ید
غیر البالغ.
تناسب حکم و موضوع این است،
این بولی که پر از میکروب است، بگوییم برای
صبی مشکلی نیست اما برای دیگران مشکل است،
این بر خلاف روح اسلام است، عذره ها فرق ندارند، میکروب همان میکروب
است، ضرر همان ضرر است، اگر بگوییم بر صبی مشکلی
نیست، این در حقیقت بر خلاف تناسب حکم و موضوع است.
فإن التکلیف
بالاجتناب عن
البول و الغائط و سائر النجاسات لأجل وجود القذارة فیها، و لها آثار ضارة
بالانسان هذا لا فرق بین ان تتنجس بها ید البالغ أو ید
غیر البالغ.







[1] اسراء/سوره17، آیه78.



[2] اسراء/سوره17، آیه78.



[3] وسائل
الشیعه، شیخ حر عاملی، ج17، ص 327، من أبواب احیاء
الموات، ب1،ح5 و6، چاپ اسلامیة.



[4] وسائل
الشیعه، شیخ حر عاملی، ج17، ص 246، من أبواب اللقطة، ب15، ح5 و6، چاپ اسلامیة.



[5] وسائل
الشیعه، شیخ حر عاملی، ج17، ص 364، من أبواب اللقطة، ب13، ح3،
چاپ اسلامیة.



[6] مستدرک
الوسائل، محدث نوری، ج17، ص 88، من أبواب الغصب، ب1، ح4.



[7] وسائل
الشیعه، شیخ حر عاملی، ج1، ص 471، من أبواب الجنابة، ب6، ح9،
چاپ اسلامیة.



[8] وسائل
الشیعة، شیخ حر عاملی، ج2، ص 1036، من أبواب النجاسات، ب26، ح12، چاپ اسلامیة.