جلسه 1393/01/23

بسم الله الرحمن الرحیم


نقوض قاعد


موضوع:نقوض
قاعد
همان گونه که می دانید
قاعده را معنا کردیم و گفتیم امور اعتباری در خارج مصداق ندارد،
ایجادش از قبیل ایجاد تکوینی نیست،
ایجادش ایجاد تشریعی است، بنابراین، اگر
بخواهیم این امر اعتباری در عالم اعتبار محقق بشود، حتماً
باید طرف نیت کند و آن امر اعتباری را ایجاد کند، مثلاً
در خارج می بیند که دوتا شاخه درخت بر یک تنه قرار گرفته اند،
علی صنوان واحد، همین را الگو قرار می دهد دختر و پسر را با هم
مزدج می کند، این ازدواج نقشه خارج است، خارج جنبه تکوینی
دارد، اما عالم اعتبار، جنبه انشائی دارد. انشاء هم قوامش با قصد است.
نقوض القاعدة مع
الإجابة عنها
فقها برای این قاعده
موارد نقضی را بیان کرده اند و گفته اند این قاعده منتقض است به
امور ذیل:
1:اولین
ماده نقضی که برای این قاعده ذکر کرده اند، معاطات است البته
بنابر اینکه معاطات مفید اباحه تصرف باشد نه مفید ملکیت،
شما که پول می دهید و با آن نان می خرید در واقع پولت را
اباحه می کنید که طرف تصرف کند، طرف هم نان را اباحه می کند که
شما تصرف کنید، آقایان می گویند المعاطاة تفید
الإباحة و حال آنکه طرفین قصد تملیک کرده اند. تمام معاطات بر اساس
قصد تملیک است و حال آنکه آقایان می گویند طرفین
قصد تملیک کرده اند، اما نتیجه اباحه است، ما قصد لم یقع و ما
وقع لم یقصد.
جواب از نقض اول
از این مطلب دو نوع جواب
گفته اند:
الف؛
جواب اول از مرحوم آیة الله حجت است، ایشان در مجلس درس شان
عباراتی از قدما آوردند که اصلاً در معاطات طرفین هم غافلند از
تملیک و هم غافلند از اباحه، می گویند اصلاً بحث در معاطات در
میان علما این بود که پول را می داد، یخ را می گرفت
و می رفت، یا پول می داد و سبزی را می گرفت و
می رفت، اصلاً طرفین نه توجه به اباحه داشتند و نه توجه به
تملیک، فقط تعاطی بوده است، ایشان عباراتی را از کتاب
خلاف و غیر خلاف نقل می کرد که اصلاً بحث در معاطات از تعاطی
است، معاطات، تعاطی است، آیا این معاطات که تعاطی است
چیست؟ می گیرد و می دهد، شیخ در کتاب خلاف
میفرماید این اثرش اباحه است. چرا؟ چون اصلاً اباحه و
تملیک در ذهن طرفین نیست، طرفین می خواهند معاملات
جزئی بکنند، معاملات کلی را همیشه عقد و صیغه می خواندند،
اما معاملات جزئی که یک بسته سبزی بخرد یا یکدانه
نان بخرد و امثالش، ده ریال می دهد و یک بسته سبزی بر
می دارد و دنبال کارش می رود بدون اینکه قصد تملیک
یا قصد اباحه کند.
1: ما
سمعناه من السید المحقق الکوهکمری فی مجلس در سه حیث کان
یصر علی أن محل النزاع فی المعاطاة عند المقدماء هو قصد الاعطاء
مجرداً عن قصد الملکیة، فکان یستشهد بما فی خلاف الشیخ،
حیث قال:« إذا دفع قطعة إلی البقلی
أو الشارب، فقال:أعطنی بها بقلاً أو ماءً فأعطاه فانه لا یکون
بیعاً».[1]
ایشان از این نقض
چنین جواب می داد که اصلاً قصد تملیک و اباحه در نظر
نیست، فقط یک چیزی را می دهد و یک
چیزی را هم می گیرد و سراغ کارش می رود،
اینها امور جزئی است و در امور جزئی مردم این دقت ها را
نمی کنند.
و علی هذا فالاباحة و
الملکیة خارجة عن دائرة القصد فتکون النتیجة اباحة التصرف.
بله!
نتیجه این عمل اباحه است و الا طرفین نه قصد تملیک دارند
و نه قصد اباحه.
ایشان از این نقض
چنین جواب می داد، می گفت در معاطات اصلاً قصد تملیک و
اباحه در نظر نیست، چون امر جزئی است و در امور جزئی هرگز
این دقت ها را نمی کنند.
ما می گوییم
این جواب ایشان به درد زمان شیخ طوسی می خورد نه به
درد زمان ما، چون در زمان امور معاملات همه اش با معاطات صورت می گیرد،
ما می گوییم در آنجا متعاطیین هم قصد تملیک
دارند و هم و قصد اباحه تصرف. أخذاً بالقاعدة التی أفاده الشهید
فی القواعد و هی السبب الفعلی کالسبب القولی،
یعنی همان گونه که بعت و اشتریت مفید ملکیت است،
سبب فعلی نیز چنین است.
بنابراین، روی
مبنای دوم که عصر حاضر است، نقض وارد نیست. چرا؟ چون طرفین قصد
تملیک کرده اند و نتیجه هم تملیک است.
حتی در وقف هم قائل به
معاطاتند، کسی قالیچه خریده و می خواهد وقف مسجد کند،
همین که آن را در مسجد پهن کرد و دو رکعت نماز روی آن خواند،
این قالیچه می شود وقف، دیگر لازم نیست که
بگوید:« وقفت لله». روی مبنای اخیر نقض اصلاً سالبه به
انتفاء موضوع است.
2:
نقض دومی که بر این قاعده کرده اند این است که بیع مکره
اگر بعداً راضی باشد صحیح است.
الثانی: قالوا:إنّ
بیع المکره إذا لحقه الرضا، صحّ مع أن بیعه کبیع الهازل،و قد
اتفقوا علی عدم صحّة بیع الهازل بعد لحوق الرضا.
پس مکره قصد نکرده ولی
بعداً اگر راضی به معامله شد، معامله درست می شود و حال آنکه در
اینجا تخلف شد، مکره لم یقصد، اما با رضا درست شد.
جواب از نقض دوم
جواب این نقض واضح و روشن
است و آن اینکه چه کسی گفته است که مکره قصد نکرده است، نوع توده مردم
اگر مکره شوند قصد می کنند، مکره مانند آدم های عادی قصد
می کند، البته با این تفاوت که مکره طیب نفس ندارد، بعداً هم
که راضی شد کار تمام است «لا یحل مال امرأ
مسلم إلا بطیب نفسه» وقتی که طیب نفس به آن ضمیمه
شد، علت تامه می شود و بیع می شود صحیح.
نکته
غالباً در کتاب های فقهی
ما می گویند مکره مختار نیست، و حال آنکه این حرف درست
نیست، بلکه مکره هم مختار است. چطور؟ به جهت اینکه فکر می کند
که اگر بفروشد زندان نمی رود، ولی اگر نفروشد ممکن است ضرر به او وارد
بشود، ترجیح می دهد این ضرر را بر آن ضرر.
پس روشن شد که مکره مختار است،
منتها طیب نفس ندارد.
الثالث:
نقض سوم این است که عروه بارقی گوسفند پیغمبر را برای
خودش بفروشد، حضرت یک دینار داد که برو گوسفندی با آن بخر، او
رفت دوتا گوسفند خرید و در وسط راه یکی از آنها را به یک
دینار فروخت و با یک گوسفند و یک دینار خدمت حضرت
رسید، فرض کنید که عروه بارقی گوسفند پیغمبر را
برای خودش بفروشد، بعداً خدمت حضرت بیاید و حضرت هم
بفرماید بارک الله فی صفقة یمینک، بیع فضولی
را برای خودش اجازه بدهد، فضولی برای خودش فروخته، مالک که
بعداً می فهمد برای خودش اجازه می دهد، آقایان می گویند
این بیع درست است و حال آنکه فضولی برای خودش قصد کرده
بود، اما مالک برای خودش اجازه می دهد نه برای فضولی، پس
«ما قصد لم یقع، ما وقع للمالک فهو لم یقصد».
جواب از نقض سوم
مرحوم شیخ جواب این
اشکال را در متاجر داده است، ولی جوابی که من عرض می کنم ممکن
است جواب شیخ باشد یا جواب شیخ نباشد، و آن این است که
اصولاً در عالم بیع، بیع رابطة بین المالین کما أنّ
النکاح رابطة بین الشخصین، کتاب لغت می گوید:
البیع مبادلة مال بمال، مال ها را پیوند می دهد، ولی
وقتی به نکاح می رسد می فرماید:«
وَأَنْكِحُوا الْأَيامَى مِنْكُمْ وَالصَّالِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَائِكُمْ
إِنْ يكُونُوا فُقَرَاءَ يغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَاللَّهُ وَاسِعٌ عَلِيمٌ».[2]
مردان و زنان بي همسر خود را همسر
دهيد، همچنين غلامان و کنيزان صالح و درستکارتان را؛ اگر فقير و تنگدست باشند، خداوند
از فضل خود آنان را بي نياز مي سازد؛ خداوند گشايش دهنده و آگاه است!
فالنکاح رابطة بین الشخصین، بر خلاف بیع که
رابطة بین المالین، صلح هم رابطة بین الاخوین «إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا بَينَ أَخَوَيكُمْ
وَاتَّقُوا اللَّهَ لَعَلَّكُمْ تُرْحَمُونَ».[3]
مؤمنان برادر يکديگرند؛ پس دو برادر
خود را صلح و آشتي دهيد و تقواي الهي پيشه کنيد، باشد که مشمول رحمت او شويد!
حال که این مقدمه روشن شد
که:« البیع رابطة بین المالین»، کار نداریم که فروشنده چه
کسی باشد و خریدار چه کسی باشد، هر کس پول داده باشد، پولش با
این مبیع گره می خورد، اما اینکه لنفسه أو لغیره،
این زاید است، بیع رابطة بین المالین، از هر کجا
که ثمن درآمد، مثمن وارد آنجا می شود، پول از کیسه پیغمبر
درآمده، قهراً مثمن هم باید وارد کیسه پیغمبر بشود یا در
معامله دوم ثمن هم باید در کیسه پیغمبر داخل بشود، در بیع
اصلاً اسمی از بایع و مشتری نیست، بیع
حقیقتش قائم به مالین است ولذا لازم نیست که ما بدانیم
فروشنده چه کسی است مانند معاملات تلفنی و اینترنتی، بر
خلاف نکاح، که تا زن شوهر را با دقت نشناسد یا تا پسر دختر را به دقت
نشناسد نکاح باطل است، مثلاً اگر پسر بگوید من یکی از دختران تو
را گرفتم، این باطل است، در داستان شعیب هم ما گفتیم این
مقدمه چینی است که حضرت شعیب می فرماید من
یکی از دخترانم را به عقد تو در می آورم.
بنابراین، در بیع
نیاز به بایع و مشتری نیست، چون بیع ایجاد
رابطه بین مبیع و ثمن است، اما اینکه ثمن مال چه کسی است
یا مثمن مال کیست، این خارج از ماهیت بیع است، از
کیسه ای که مثمن درآمد، ثمن هم در کیسه او داخل می شود و
بالعکس.
بنابراین؛ قید
«بنفسه» قید زاید است حتی اگر مالک هم بگوید قبلت
لنفسی زاید است، بل یکفی امضاء العقد، همین که عقد
را امضا کند کافی است، بیع را امضا کرد کافی است، اینکه «
لنفسه أو لغیره»، خودش تابع خودش است.
به نظر من این جواب، جواب
خوبی است.
إذا عرفت ذلک فاعلم أن المالک
یجیز مفاد الایجاب، أی نفس المبادلة، و أما کون الثمن
للعاقد أو للمجیز فیرجع فیه إلی مقتضی المبادلة و
المعاوضة، و حیث إنّ المثمن ملک لمالکها الواقعی فاذا أجاز المالک
المعاوضة، انتقل عوضه الیه فیکون المنشأ هو المجاز و المجاز هو
المنشأ، و تکون نیة البائع الفضولی أمراً لغواً.
جواب دوم از نقض سوم
جواب دیگر، اینکه
فضولی می گوید:« بعت لنفسی»،. چرا؟ چون خود را مالک
می داند، مالک ادعای می داند، تا مالک ادعای نداند
نمی فروشد، فرض کنید غاصب یا سارق ملک مرا برای خودش
می فروشد. چرا؟ چون خودش را مالک می داند، چه نوع مالک؟ مالک
ادعایی نه مالک واقعی، پس در حقیقت فروخته به مالک، خودش
را مالک قالب زده و الا جناب غاصب فروخته برای مالک، غایة ما فی
الباب عنوان مالک را تطبیق بر خودش کرده، مالک واقعی که اجازه
می دهد، همان را اجازه می دهد که او قصد کرده، او برای مالک
فروخته بود؟ برای مالک، مالک واقعی می گوید من مالکم،
این یک جواب دیگری است که بیان شد.
پس جواب اول بر این اساس
بود که اصلاً در بیع، بایع و مشتری مطرح نیست، بلکه
مبیع و ثمن مطرح است، جواب دوم این است که جناب غاصب برای خودش
فروخته، اما بما أنّه مالک فروخته، ادعای مالکیت کرده، بعداً
این عنوان کلی را بر خودش تطبیق داده، مالک هم می گوید
برای چه کسی فروختی؟ می گوید برای مالک،
می گوید پس من مالک هستم، این یک جواب علمی تر است،
اما جواب اول عرفی تر است.
4:
نقض چهارم این است که مردی می خواهد زنی را متعه کند،
ولی خوشش نمی آید که به دختر بگوید من یکسال تو را
عقد کردم، یعنی مدت را ذکر نمی کند، امام می فرماید
اگر مدت را نگوید،« ینقلب العقد الموقت دائماً» کسی که در عقد
موقت، مدت را فراموش کند و در عقد نگوید، عقد موقت منقلب به عقد دائم
می شود و این در فقه مسلم است، این اشکال است که طرف
بگوید: یابن رسول الله! من عقد موقت را نیت و قصد کرده بودم،
ولی مدت را فراموش کردم، چطور این عقد لازم شد، ما قصد لم یقع و
ما وقع لم یقصد؟ این اشکالی است بر روایت که شیخ
این اشکال را در معاطات دارد.
الرابع:
اتفق فقهاء الإمامیة علی أن من نسی فی عقد المتعة ذکر
المدّة ینقلب دائماً استناداً إلی روایات منها:
1:
ما رواه ابن بکیر قال: قال أبوعبد الله (علیه السلام) فی
حدیث: «إنّ سمّی الأجل فهو متعة، و إن لم
یسمّ الأجل فهو نکاح بات».[4]
2:
ما رواه أبان بن تغلب فی حدیث صیغة المتعة أنّه قال لأبی
عبد الله (علیه السلام): فإنّی أستحی أنّ أذکر شرط
الأیام، قال (علیه السلام): « هو أضرّ
علیک» قلت کیف؟ قال: لأنّک إن لم تشترط کان تزویج مقام و لزمتک
العدّة، و کانت وارثاً و لم تقدر علی أن تطلّقها إلّا طلاق السنّة».[5]
اشکال این است که کسی
اگر مدت را در عقد متعه فراموش کند، قاصد متعه است و حال آنکه دائم واقع می شود
نه متعه؟ جواب این را در جلسه آینده بیان می کنیم.






[1] خلاف،
شیخ طوسی، ج3، ص41، المسألة 59.



[2] نور/سوره24، آیه32.



[3] حجرات/سوره49، آیه10.



[4] وسائل
الشیعه، شیخ حر عاملی، ج14، من ابواب المتعة، ب20، ص 469، ح1، ط
اسلامیة.



[5] وسائل
الشیعه، شیخ حر عاملی، ج14، من ابواب المتعة، ب20، ص470، ح2، ط
اسلامیة.