جلسه 1395/12/23

بسم الله الرحمن الرحیم



آيا موت مالك، سبب بطلان مضاربه مي شود؟

موضوع: آیا موت مالک، سبب بطلان مضاربه می شود؟
این بحث هایی که ما الآن داریم، بحث های فرضی است، چون ما معتقد شدیم که با مرگ مالک، مضاربه باطل نمی شود، بلکه به قوت خود باقی است، و مسأله مضاربه را از عقود اذنی ندانستیم، بلکه از قبیل الزام و التزام دانستیم، ولذا اگر ما این بحث ها را می کنیم، روی فرض سایر علما وفقهاست، زیرا سایر آقایان معتقدند که با مرگ مالک، مضاربه باطل می شود.
بنابراین، اگر در اثنای بحث، مطالبی را بیان کردیم که با مطالب قبلی به نوعی نا هماهنگی داشته باشد، این نا هماهنگی بخاطر اختلاف مبناست و الا از نظر ما نه نیاز به انشاء جدید است و نه نیاز به ابقاء، اگر احیاناً ما این مراحل را طی می کنیم، روی مبنای سایر علماست، وما مضاربه را از عقود اذنیه ندانستیم، بلکه از قبیل عقود الزامی و التزامی دانستیم، به این معنی که طرفین مضاربه با هم جمع می شوند و با همدیگر الزام و التزام می کنند.
فرق انشاء جدید با ابقاء
حال که این مطلب روشن، باید توجه داشت که انشاء جدید با ابقاء فرق می کند، ممکن است کسی بگوید جایی که انشاء جدید است چه نیازی برای ابقاء است؟
در جواب گفتیم اگر انشاء جدید باشد، باید آن شرائط باب مضاربه موجود باشد، اما اگر ابقاء باشد، نیاز به آن شرائط نیست چون فرض این است که عقد جدیدی در کار نیست، عقد موقع حدوث واجد شرائط بود، دیگر لازم نیست که بقاءً نیز واجد آن شرائط باشد.
گفتار صاحب جواهر
مرحوم صاحب جواهر معتقد است که ابقاء ممکن نیست، چرا؟ می فرماید اگر از مقوله ابقاء باشد، قهراً فضولی خواهد بود و فضولی در اینجا مورد ندارد، زیرا فضولی در جایی است که مجیز (اجازه دهنده) نسبت به مال یکنوع ارتباط و علاقه ای داشته باشد، یعنی یا مالک باشد یا ذو الحق، و حال آنکه این آدم (مجیز) هیچ نوع علاقه ای نداشته است، یعنی نه حین العقد مالک است و نه حین العقد ذو الحق می باشد.
آنگاه صاحب جواهر می فرماید این آقا حق ندارد که بعد از موت تصرف کند، فقط مادامی که حی و زنده هست، حق تصرف را دارد، بعد از موت حق تصرف را ندارد، و سپس دوتا «إن قلت» دارد و می گوید ممکن است کسی اشکال کند اگر کسی حق ندارد که بعد از موت تصرف کند، پس در عین موقوفه چه می گویید، چون گای بطن اول تا پنجاه سال عین موقوفه را اجاره می دهد و حال آنکه بطن اول در سی سال اول می میرد و بیست سال بعدی، مربوط به بطن دوم است، می گویند بطن دوم اجازه می دهد و حال آنکه بطن دوم نه مالک بوده و نه ذو الحق، ولی شما می گویید اجازه در جایی است که مجیز یا مالک باشد یا ذو الحق، و حال آنکه بطن دوم بعد از سی سال که بطن اول می میرد، بطن دوم در آن بیست سال بعدی، حق دارد رد کند و حق دارد اجازه کند، و حال آنکه (حین العقد) نه مالک بوده و نه حین العقد ذو الحق بوده؟
ایشان از این اشکال جواب می دهد و می فرماید: بطن دوم ذو الحق است، همان موقعی که بطن اول عین موقوفه را به مدت پنجاه سال اجاره می دهد، پنجاه سال ذو الحق نیست، بلکه فقط سی سال ذو الحق است، اما نسبت به بیست سال بعدی ذو الحق نیست، ذو الحق نسبت به بیست سال بعدی، بطن دوم است.
به بیان دیگر: بطن دوم (حین العقد) ذو الحق بالفعل نبوده، اما بالقوه ذو الحق بوده.
اشکال دوم
بعداً ایشان «إن قلت» دوم را شروع می کند و می گوید اگر جناب « موصی، وصیت کننده» به بیش از ثلث وصیت کند، شما می گویید وارث می تواند مازاد ثلث را رد کند یا مازاد ثلث را اجازه دهد و حال آنکه این وارث (حین العقد) نه مالک بوده و نه ذو الحق؟
جواب از اشکال دوم
در جواب می گوید وصیت تصرف در بعد الموت است، معنای وصیت تصرف بعد الموت است، من که وصیت می کنم که بیش از ثلث را مصرف کنید، وصیت من در واقع مربوط به بعد الموت است، مسلّماً جناب وارث بعد الموت ذو الحق است.
پس صاحب جواهر با این دو اشکال (إن قلت) فاتحه ابقاء را می خواهند و می گوید ابقاء ممکن نیست.
توضیح ما قال: إنّ العقد الفضولی، إنّما یصحّ بالإجازة إذا کان المجیز مالکاً للمعقود علیه، أو ذا حقّ فیه، و لیس الوارث بالنسبة إلی رأس المال فی حیاة المورّث کذلک، فلیس بمالک و لا ذی حقّ.[1]

بنابر این، بعضی ها که می خواهند ابقاء را از راه فضولی درست کنند، صحیح نیست چون شرط فضولی در اینجا وجود ندارد، شرط فضولی این است که مجیز (اجازه دهنده) یا باید مالک باشد یا ذو الحق.
ثمّ إنّه خاض فی النقض و الإبرام ما هذا توضیحه:
فإن قلت: إذا آجر البطن الأوّل العین الموقوفة مدة زادت علی حیاتهم، فإنّ الإجارة تصحّ بإجازة البطن الثانی، فما الفرق بینه و بین المقام؟
و حال آنکه بطن ثانی و دوم حین العقد نه مالک بوده و نه ذو الحق؟
قلت: الفرق واضح بین المقامین، لتعلّق حقّ البطن اللاحق بالعین من جانب الواقف یوم الوقف- می گوید: أنا وقفت هذا إلی ذرّیتی إلی یوم القیامة، همین که می گوید: إلی ذرّیتی، در ذریه بطن دوم هم خوابیده - و لأجل ذلک تکون الإجازة علی المدة الزائدة فی نفس الأمر لهم، و إن لم یعلم بها حال العقد، بخلاف المقام الّذی هو إبتداءُ ملک للوارث بالموت – وارث، حین العقد نه مالک بوده و نه ذو الحق، فقط بچه مالک بوده - و حینئذ فالمدار فی الفضولیة کون المعقود علیه حال العقد للغیر، و لکن الفضولی أجری العقد علیه، بخلاف المقام الّذی هو للمالک و لکن بالموت ینتقل عنه إلی وارثه، فلیس هو (وارث) فی عقده علی ماله فضولیّاً عن الغیر الّذی لا مدخلیة له حال العقد.[2]

فإن قلت: ما الفرق بین المقام و بین تصرّف الموصی فی ماله بأزید من الثلث، فإنّ التنفیذ یتوقّف علی إجازة الوارث، مع أنّ الموصی کان مالکاً لماله و لم یکن للوارث حین الإیصاء حقّ فی ماله؟[3]

مشکل دیگر این است که اگر مالک مازاد بر ثلث را وصیت کند، همه آقایان می گویند بعد الموت وارث می تواند اجازه کند و می تواند رد کند، و حال آنکه وارث حین الوصیة نه مالک بوده و نه ذو الحق، پس چطور آقایان می گویند جناب وارث حق اجازه و رد را دارد؟
قلت: الفرق هو أنّ الوصیّة تصرّف بعد الموت الّذی هو محل تعلّق حقّ الوارثّ، و هذا بخلاف عقد المضاربة، فإنّه تصرّف فی المال فی حال حیاته»[4]

وصیت اصلاّ تصرف بعد الموت است، بنابر این، مالک در چیزی تصرف کرده که کلیدش دست وارث بوده است.
تحلیل کلام صاحب جواهر
الآن می خواهیم کلام صاحب جواهر را تجزیه و تحلیل کنیم و لذا به ایشان عرض می کنیم: جناب صاحب جواهر! همان گونه که شما این دو مورد را به نوعی توجیه کردی، ما نیز اینجا را به نوعی می توانیم توجیه کنیم. چرا؟ به جهت اینکه این آدم عقد را تا دو سال مطلق خوانده و حال آنکه در اثنای سال خواهد مرد، پس به مالی تصرف کرده که در آن مدت متعلق به وارث است، و این خیلی روشن است، چون این آدم تا دو سال عقد مضاربه را خوانده، و حال آنکه سر سال خواهد مرد، این آدم (در واقع) عقد را مطلق خوانده، فی الواقع در آن سال دوم تصرف کرده در مالی که متعلق به وارث است، همانگونه که در وصیت یکنوع تصرف بعد الموت است، در مانحن فیه نیز که باب مضاربه باشد، یکنوع تصرف بعد الموت است، همان جوابی که در وصیت دادید و گفتید یکنوع تصرف بعد الموت است، در اینجا نیز یکنوع تصرف بعد الموت است، همان جوابی را که در وصیت می دهید، در اینجا نیز همان جواب هست و آن اینکه: این آدم هر چند در ظاهر خودش را حی و زنده می داند، اما در واقع چون در اثنای سال می میرد، سال دوم ملک وارث است، در واقع به مالی تصرف کرده که در آن زمان ملک جناب وارث است، همین مقدار کافی است که آن را جزء فضولی قرار بدهیم.
علاوه براینها، باید به این نکته توجه داشت که معاملات از امور عرفی هستند و در امور عرفیی دقت عقلی صحیح نیست، همانطور که آن دوتا را جنابعالی تجویز کردید و گفتید بطن دوم ذی حق است و گفتید وارث نسبت به مال موصی ذی حق است، اینجا نیز از همان قبیل است، این آدم دو سال تمام عقد مضاربه بسته، مالی را که فقط سال اول به او متعلق است و در سال دوم متعلق به ورثه است، همین مقدار کافی است که نسبت به سال اول بشود حقیقی و نسبت به سال دوم بشود فضولی، ولذا اگر ورثه اجازه داد، مضاربه صحیح می شود.
بنابراین، این عرایض بنده با عرض گذشته من مخالف نیست، چون من کار آقایان را توجیه می کنم، چون من قائل به لزوم هستم، شما که قائل به جواز هستید، همین مقداری که تصرف می کند در مالی که در حقیقت سال اول آن را مالک است، سال دوم وارث مالک است نه او، همین مقدار کافی است که این بشود فضولی و اگر چنانچه جناب وارث اجازه داد، این مضاربه به قوت خود باقی بماند.
 
استنتاج أمور مهمّة
بنابراین، ما تا کنون هر سه مقام را طی کردیم، در مقام اول گفتیم مضاربه لازم است و هیچ گونه تزلزلی ندارد، مگر در ناحیه عامل آنهم در مضاربه های جزئی. اما در مضاربه های کلی، عامل هم مؤثر نیست، اما نسبت به ربّ المال مطلقاً گفتیم مضاربه باطل نمی شود، خواه معامله جزئی باشد یا کلّی، البته عرض کردم اگر معامله شرکتی باشد، مالک همان عنوان است، جزئی هم باشد، گفتیم این از قبیل الزام و التزام است و باز باقی است.
تذکر چند مطلب
1:مطلب این است که فرق است بین انشاء جدید و بین ابقاء، انشاء جدید اگر باشد، حتماً باید آن شرائط را دارا باشد، کدام شرائط؟ شرائطی که ما قائل نشدیم، آقایان قائل شدند و آن شرائط این بود:« أن یکون عیناً لا دیناً»، و هکذا سایر شرائط باید باشد، اگر انشاء جدید است، باید آن شرائط را هم دارا یاشد، اما اگر ابقاء باشد، آن شرائط لازم نیست. چرا؟ چون هیچ وقت مضاربه درهم و دینار نیست، بلکه درهم و دینار تبدیل به پارچه می شود و پارچه هم تبدیل می شود به بدهکار.
بنابراین، اگر می بینید که آقایان می خواهند ابقاء را درست کنند بخاطر این است که انشاء جدید محتاج به شرائط است و چه بسا که این شرائط از بین رفته باشد.
2: مطلب دوم این است اگر آقایان می گویند به موت مالک مضاربه باطل می شود، ما باید این بطلان را معنی کنیم، اگر بگوییم باطل می شود، یعنی کالمعدوم می شود، اگر معدوم شد، دیگر قابل ابقاء نیست، کما اینکه از کلام محقق استفاده می شود که اگر باطل است، یعنی به کلی کالمعدوم است، اگر ما انفساخ مضاربه را به معنی بطلان محض مضاربه بگیریم و « کأن لم یکن شیئاً مذکوراً» بدانیم، در این صورت اصلاً قابل ابقاء نیست، .
اما اگر ما قائل به ابقاء شدیم و گفتیم مراد از انفساخ این است که فعلاً فاقد اثر است، اما اهلیت اثر داری را دارد، باید این گونه معنی کنیم و الا اگر بگوییم «کأن لم یکن شیئاً مذکوراً» است، آن قابل ابقاء نیست، پس آقایانی که قائل به ابقاء هستند، انفساخ را چنین معنی می کنند و می گویند فعلاً از اثر افتاد، فعلیة الأثر نیست، اما اهلیت را دارد که به این صحت تأهّلی می گویند، یعنی اهلیت دارد که دو مرتبه آن را ذو اثر کنیم.
بنابراین، معنی انفساخ «کأن لم یکن شیئاً مذکوراً» نیست، بلکه انفساخ این است که فعلاً از اثر افتاده، مادامی که وارث اجازه ندهد، اگر مالک اجازه داد، دو باره به همان حالت اولی بر می گردد.
3: مطلب سوم اینکه: لازم نیست که جناب مجیز (اجازه دهنده) حین العقد یا مالک باشد یا ذو الحق، بلکه شق سومی هم وجود دارد و آن اینکه مالک در ملکی تصرف کند که فی الواقع و در نیمه سال منتقل به وارث خواهد بود، یعنی عین در حال انتقال است، همین که در حال انتقال به وارث است، این مجوز این است که اجازه او هم نافذ باشد.
إنّ حصر الفضولی بما إذا کان المعقود علیه حال العقد ملکاً للغیر، أو متعلّق حقّ للغیر حین الحدوث، لا وجه له إذ لم یرد فیه نصّ حتّی یقتصر علیه، بل یعمّه، و ما إذا کان ملکاً أو متعلّق حقّ للغیر بقاءً لا حدوثاً، کما فی المقام لأنّ موت المالک موجب لانتقال رأس المال إلی الورثة فصار متعلّقاً للغیر بقاءً لا حدوثاً، فإبقاء المضاربة متوقّف علی إذن صاحبه.[5]

و هذا مثل ما إذا أعار ماله ثمّ باعه، فبقاء عقد العاریة، رهن إذن المشتری، لأنّه صار متعلّقاً للغیر بقاءً و إن لم یکن حدوثاً.[6]

تا اینجا هر سه مطلب روشن شد، مطلب اول این بود که معامله لازم است و احتیاج به این مسائل نیست، مطلب دوم: اگر گفتیم جایز است، انشاء جدید مانعی نیست، اگر انشاء جدید نخواستید، ابقاء هم فضولة کافی است، یعنی اینجا جای فضولی است. چرا؟چون این مال در آینده متعلق حق غیر است، أمّا بقاءً لا حدوثاً.
دیدگاه آیت الله حکیم
مرحوم آیت الله حکیم معتقد است که در اینجا مضاربه ابقائش امکان پذیر نیست، یعنی اینجا جای فضولی نیست، ایشان با سه بیان می خواهد بگوید که اینجا جای فضولی نیست، من نخست بیان اول ایشان مطرح می کنم، دو بیان دیگرش برای جلسه آینده بماند.
بیان اول آیت الله حکیم
بیان اول ایشان این است که: عقد فضولی آن است که عقد از غیر ولی صادر شود، و حال آنکه در اینجا عقد از مالک صادر شده، با این وجود چطور شما می گویید این فضولی است( یشترط فی الفضولی أن یکون العقد صادراً من غیر الولی)، مثل عره بارقی، اما در اینجا عقد از ولی صادر شده (صدر العقد من الولی)، رأس المال مال من بود و من آن را به مدت دو سال مضاربه بستم، اتفاقاً در اثنای سال، من از دنیا رفتم، و حال آنکه: الفضولی عبارة إذا کان العقد صادراً من غیر الولی، اینجا صدر من الولی.
و بذلک یظهر النظر فیما أفاده السیّد الحکیم فقد استقرب عدم الصحّة بوجهین:
1: الإجازة لا تصحّ إلا بشرطین: الأوّل: أن یکون العقد المجاز صادراً من غیر الولی علیه، فلا یصحّ منه إلّا بالإجازة – بعداً می گوید این شرط در اینجا موجود نیست- الثانی: أن یکون للمجیز ولایة علی العقد، فإذا انتفی ذلک لم تصحّ الإجازة، و هذان الشرطان موجودان فی الأمثلة المذکورة فی الجواهر و فی المتن، أمّا فیما نحن فیه فمفقودان معاً، إذ العقد الواقع من المالک صادر من الولی علیه فیصحّ، و لا معنی لاجازته و الإجازة الصادرة من الوارث – سواء کانت صادرةً منه حال حیاة المورّث، أم بعد وفاته – صادرة ممّن لا ولایة له علی العقد. نعم إذا کانت صادرة منه یعد وفاة المورّث فهی ممّن له ولایة علی تجدید العقد لا علی العقد نفسه، فلا معنی لتعلّقها بالعقد»[7]
.
پس شرط فضولی دو جیز است و هردو شرط در ما نحن فیه مفقود است، شرط اول اینکه عقد باید از غیر ولی صادر شود و حال آنکه عقد در اینجا از ولی و مالک صادر شده، ثانیاً: مجیز باید حین العقد ولایت داشته باشد و حال آنکه در اینجا مجیز که وارث است حین العقد ولایت ندارد.
بنابراین، ایشان می گوید در اینجا فضولی صحیح نیست، اولاً صدر العقد من الولی، ثانیاً مجیز ولایت حین العقد نداشته است.
 

[1] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص52.

[2] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص52.

[3] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص53.

[4] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی، ج26، ص363.

[5] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص54.

[6] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص55.

[7] مستمک العروة الوثقی، سید محسن حکیم، ج12، ص320.