جلسه 1395/12/21

بسم الله الرحمن الرحیم



آيا با موت مالك يا عامل، مضاربه باطل مي شود؟

موضوع: آیا با موت مالک یا عامل، مضاربه باطل می شود؟
بحث در این است که اگر احد الطرفین (مالک یا عامل) بمیرند، آیا مضاربه باطل می شود یا نه؟
مشهور در میان فقهای اسلام (اعم از شیعه و سنی) این است که موت و مرگ احدهما سبب بطلان مضاربه می شود.
اقوال علما
1: قال الشیخ: « متی مات أحد الشریکین بطل الشرکة»[1]

2: و قال المحقق: « و بموت کلّ واحد منهما تبطل المضاربة لأنّها فی المعنی وکالة»[2]

معلوم می شود که محقق مضاربه از باب وکالت می داند، اگر از باب وکالت شد، قهراً موت وکیل مایه بطلان وکالت می شود.
3:و قال یحیی بن سعید: « و موت کلّ منهما یبطلها»[3]

4: و قال العلّامة: «و ینفسخ بموت أحدهما و جنونه»[4]

5: و قال فی التذکرة: « یعتبر فی العامل و المالک ما یعتبر فی الوکیل و الموکّل ما نعلم خلافاً»[5]

از اینجا باید بدانیم که قدمای ما (شیعه) مضاربه را از باب وکالت می دانند، که اگر ما مخالفت کردیم، مخالفت ما مبنای خواهد بود، چون ما مضاربه را از باب وکالت نمی دانیم
6: و قال فی الإرشاد: « و یبطل بالموت منهما و الخروج عن أهلیّة التصرّف»[6]
، مثلاً مجنون بشود.
7: و نقله السیّد العاملی عن التذکرة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و البرهان و أنّهم زادوا الإغماء و الحجر علیه لسفه – اگر حاکم شرع احد الطرفین را محجور کرد - و زید فی التذکرة و جامع المعاصد الحجر علی المالک المفلّس -، اگر چنانچه مالک مفلّس شد، در واقع مضاربه متوقف می شود- لأنّ الحجر علی العامل للفلس لا یخرجه عن أهلیة التصرّف فی مال غیره بالنیابة لأنّ المالک یخرج بعروض هذه له عن أهلیة الاستنابة»[7]

8: و قال المحقق الأردبیلی فی وجه البطلان: « و قد علم أنّه توکیل فیبطل بموت کلّ منهما کالوکالة - همه آقایان مضاربه از باب وکالت می دانند، مبنا، مبنای وکالت است - و لأنّ بالموت یخرج المال عن ملک المالک و یصیر للورثة فلا یجوز التصرّف بالإذن الذی کان من المورّث»[8]
.
این بخش مربوط به مالک است.
اگر عامل را بگویند مفلّس است، ضرر به مضاربه نمی زند چون عامل در مضاربه مالی ندارد، مالش جای دیگر است.
کلام ابن قدامه
در اینجا بد نیست که کلام ابن قدامه را نیز نقل کنیم هر چند بحث ابن قدامه جای دیگر است، ولی ما در اینجا از آن استفاده می کنیم، مسأله اش در جایی است که اگر ربّ المال مفلّس شد، می گوید اگر مفلّس شد، ربح عامل را به او (عامل) می دهند، اگر مالک مرد، ربح عامل را می دهند، چون عامل ربح را بالظهور مالک شده، از اینجا می فهمیم که مسأله اش این است که آیا موت رب المال سبب می شود که جناب عامل هم متوقف بشود؟ می فرماید: نه، یعنی موت مالک، سبب توقف ربح عامل نمی شود، زیرا عامل به ظهور ربح مالک شده، پس معلوم می شود که موت سبب توقف مضاربه می شود.
9: قال ابن قدامة: «و إذا مات ربّ المال قدّمت حصّة العامل علی غرمائه- اگر رب المال بمیرد و بدهکار باشد، بدهی هایش را از حصه عامل نمی دهند، بلکه از حصه خود مالک می دهند، حصه عامل را به خود عامل می دهند- و لم یأخذوا شیئاً من نصیب العامل، لأنّ العامل یملک الربح بالظهور فیکون شریکاً فیه و لیس لرب المال شیئ من نصیب العامل و هو کالشریک بماله[9]
،... إلی أن قال:« و إن مات المضارب و لم یعرف مال المضاربة بعینه صار دیناً فی ذمّته» [10]
[11]
، معلوم می شود که موت را مبطل مضاربه می دانند، ولذا می گویند اگر مرد و چنانچه غرما دارد، غرما باید سراغ اموال مالک بروند، نه اینکه سراغ مال عامل بروند، یعنی حق ندارند که سراغ اموال عامل بروند.
فهذا النص یکشف عن أنّ المضاربة تبطل بالموت و علیه بنی ما ذکر من الفرع.
قرطبی در بدایة المجتهد می گوید همگی قائل بالبطلان هستند مگر مالک، مالک می گوید: اگر عامل بمیرد مضاربه باطل نمی شود، یعنی اگر پسر عامل امین است، جای پدر می نشیند و اگر او (پسر عامل) امین نباشد، باید یک امینی را پیدا کنند که جانشین عامل بشود، معلوم می شود که جناب مالک قائل به بطلان نیست، البته بحث او در عامل است، اما در ربّ المال بحثی نکرده است.
دلیل بطلان المضاربة بالموت
ما نخست دلیل مشهور را بیان می کنیم، آنگاه باید ببینیم خود ما نظری داریم یا نه؟
دلیل مشهور را در دو مرحله باید بحث کرد، یکی در عامل و دیگری در مالک، اما اگر عامل بمیرد مضاربه باطل می شود، چون طرف قرار داد شخص عامل بود، نه عامل با ورثه اش، وقتی شخص عامل مرد،« مات العقد» عقدش قابل ارث نیست، ملک نیست که قابل ارث باشد.
اما اگر ربّ المال بمیرد، در ربّ المال تعبیر ایشان این است که « ربّ المال» جنبه وکالتی داشته، یعنی طرف را وکیل کرده بود که در اموال من تصرف کن و قانون کلی این است:« إذا مات المؤکّل بطلت الوکالة»، تمام مبنای شان جنبه وکالت است، یعنی خیال می کنند بر اینکه مسأله، مسأله وکالت است، از این رو می گوید:« فإذا مات الموکّل بطلت الوکالة» بیشترین تعبیر ایشان همین است که بیان شد.
توضیح کلام مشهور
ولی من دلیل مشهور را توضیح می دهم و آن اینکه: العقود علی قسمین: عقود إیجادیّ و عقود إذنیّ، عقود ایجادی این است که اگر کسی یک آن و یک لحظه آن را انشاء کرد، إلی یوم القیامة معتبر است، ولو این آدم هفت کفن را در قبر بپوساند، عقود ایجادی از این قبیل است، یعنی همین که این آدم دارای یک موقعیت قانونی و شرعی است، هنگامی که انشاء کرد، منشأ (اسم مفعول) ام اعتباری است و موجود است إلی یوم القیامة، خواه منشی (انشاء کننده) مرده باشد یا زنده باشد، مانند بیع، زید که خانه خودش را به عمرو فروخت، کار زید ایجاد است، انشاء تملیک است، همینکه انشاء تملیک کرد، عمرو مالک خانه می شود، خواه زید زنده باشد یا مرده باشد، عاقل باشد یا مجنون باشد، هر نوع حالاتی که به زید رخ بدهد، ضرری به آن مسأله نمی رسد. چرا؟ چون ایجاد است و قائم با اذن نیست، إذن آنّمائی و لحظه کافی است که جنابعالی منشأ را ایجاد کنی، این منشأ باشد، فرض کنید دختری را برای پسری عقد می کنند، این نکاح جنبه ایجادی دارد، ایجاد علقه است بین الزوج و الزوجة، بعداً اگر این عاقد بمیرد یا نمیرد، اثری ندارد، آنّما و یک لحظه که این آدم مأذون بود که این کار را انجام بدهد و انجام هم داد، علقه تا یوم القیامة هست ولذا اگر بعد از عقد دختر و پسر پشیمان بشود، پشیمانی اثر ندارد مگر اینکه زوج طلاق بدهند.
پس معلوم شد که عقود بر دو قسم است، عقود ایجادی که قائم با انشاء است، قائم با اذن نیست، اذن آنمای کافی است در مقابل عقود ایجادی، عقود اذنیه داریم که قائم با اذن است، یعنی مادامی که اذن هست، عقد نیز هست، مثل عاریه، من عبای خودم را به کسی عاریه دادم که از آن استفاده کند، مادامی که اذن دارم، حق پوشیدن را دارد، هر موقع گفتم بر گردان، باید بر گرداند. چرا؟ چون انشاء ملکیت نکردم، بلکه اذن تصرّف دادم، مادامی که اذن هست، تصرفش صحیح است، هر گاه از اذن خود را گرفت، طرف حق پوشیدن و تصرّف کردن را ندارد و هکذا عقود دیگری که جنبه اذنی دارد قائم با اذن است،« فما دام الإذن موجوداً حکم شرعی هست فإذا انتفی الإذن، انتفی».
از نظر فقهای اسلام مضاربه از عقود اذنیه است
از نظر فقهای اسلام مضاربه از قبیل عقود اذنیه است، یعنی من اذن دادم که جنابعالی در مال من تصرف کنی، مادامی که این اذن هست، تصرف هم درست است، وقتی این آدم مرد، اذنش هم می میرد و از بین می رود ولذا این آدم (عامل) حق تصرّف را ندارد، قهراً مضاربه هم باطل می شود.
و أمّا بطلانها بموت العامل فلأنّه هو المجاز و طرف العقد و لیس هو من الحقوق حتّی یرثه وارثه ولیست أمراً وراثیّاً لأولاد الوکیل.[12]

و أمّا إذا مات ربّ المال فإنّ المضاربة فی الحقیقة إعطاء الوکالة للعامل لأن یتصرّف فی ماله و من المعلوم أنّه تبطل بموت الموکّل.
توضیح ذلک: أنّ العقود علی قسمین: إیجادیّ و إذنیّ، ففی الأوّل یکفی الإنشاء و إیجاد الأمر الاعتباری عن اختیار- یک آن و یک لحظه که من مأذون باشم که این کار را انجام بدهم، کار تمام است - و إن ارتفع الإذن و الرضاء بعد الإنشاء، فالإذن آنّما (یک لحظه) مقرون بالإنشاء کاف فی الإباحة المثمن و الثمن للمشتری و البائع، و مثله النکاح و لأجل ذلک قلنا فی محلّه – و لذا آقایان می گویند اگر کسی خانه خود را به مدت دو سال اجاره داد، ولی قبل از آنکه مدت اجاره تمام بشود، جناب موجر (اجاره دهنده) مرد، اجاره باطل نمی شود. چرا؟ چون اجاره از قبیل عقود ایجادی است، من تملیک منفعت را ایجاد کردم، آنّما و یک لحظه که ماذون بودم کافی است ولذا ورثه حق ندارند که آن را بهم بزنند، این مال به ورثه منتقل می شود مسلوبة المنفعة، البته وقتی وقت تمام شد، آن مسأله دیگری است- و لأجل ذلک قلنا فی محلّه إنّ الإجارة لا تبطل بموت الموجر، لأنّها من العقود الإیجادیة الّتی یکفی فیه الإذن آنّما (یک لحظه) لإنشاء تملیک المنفعة فی المدة المعینّة. [13]
این عقود ایجادی بود.
و أمّا الثانی- یعنی عقود اذنیه - فهو یتقوّم بالإذن فی التصرّف و یدور مدار وجوده، فمادام الإذن باقیاً فی خلد العاقد (خلد یعنی ملک) فالحکم باق و إن ارتفع یرتفع بارتفاعه و هذا کالعاریة و الأمانة و الوکالة و الهبة إلی غیر ذوی الرحم، فإنّ مقوّم لجواز التصرّف هو الإذن الباطنی و لا یحتاج إلی الإنشاء اللفظی بل یکفی إعلام الرضا بأیّ وسیلة امکنت -[14]

مثلاً، من هم حجر دارم و می دانم که هم حجره من راضی است که عبایش را بپوشم و به عروسی بروم و بر گردم ولذا می پوشم، حتی لازم نیست که از ایشان لفظاً اذن را بشنوم، همین مقداری که علم به اذنش دارم کافی است - فالمضاربة من العقود الإذنیة فمقوّمها الإذن، فإذا مات أو جنّ یرتفع الإذن عن خلده و بارتفاعه یرتفع الحکم من غیر فرق بین موت العامل أو المالک و إن کان الحکم فی الثانی - که مالک باشد - أوضح، لأنّ إذنه فی التصرّف مؤثر فی جواز تصرّف العامل فی المال،[15]
و هذا ما یمکن أن یقال فی تبیین نظر المشهور.
دیدگاه استاد سبحانی
ما تا اینجا نظر مشهور را بیان کردیم، الآن خود ما وارد بحث می شویم، در سه مقام باید بحث کنیم:
اوّلاً: بحث کنیم که موت - خواه موت مالک و خواه موت عامل - مبطل عقد است یا نه؟
ثانیاً؛ بنا بر اینکه: مبطل است آیا می شود انشاء جدید کنم، یعنی ورثه مالک با عامل یا ورثه عامل با مالک، انشاء جدید کنند؟
ثالثاً: مقام سوم اینکه: مالک ابقاء کند، یعنی همین که عامل مرد، عقد مضاربه را ابقاء کند، نه اینکه انشاء جدید کند؟
البته محل بحث در مضاربه های مؤجل و مدت دار است نه مضاربه های مطلقه، چون روشن است که در مضاربه های مطلقه با موت یکی از دو طرف، مضاربه باطل می شود ولذا نیاز به بحث ندارد، بحث در مضاربه های مدت دار و مؤجل است، یعنی هنوز مدت تمام نشده که أحد الطرفین ندای حق را لبیک گفت و مرد، آیا با موت أحد الطرفین، مضاربه واقعاً باطل می شود یا نه؟ اگر گفتیم باطل نمی شود، دیگر به مقام دوم و مقام سوم نوبت نمی رسد، اگر می بینید که ما دومی و سومی را کش می دهیم بخاطر قول مشهور است، و الا روی قول ما، نیاز به دومی و سومی نیست.
بحث دوم این است که:« لو قلنّا بالبطلان» آیا می توانید انشاء مجدد کنید؟
بحث سوم، مربوط به ابقاء است، آیا می توانیم همان عقد قبلی را ابقاء کنیم بدون انشاء جدید، آیا می توانیم ابقا کنیم یا نه؟
ما در این جلسه، مقام اول را مورد بررسی قرار می دهیم و می گوییم قبول نداریم که مضاربه از قبیل وکالت باشد، اینکه آقایان می گویند با موت عامل مضاربه باطل می شود، چون طرف قرارداد شخص عامل بوده ولذا وقتی عامل مرد، به ورثه اش نمی رسد.
جواب استاد سبحانی از گفتار مشهور
ما در جواب آنها عرض می کنیم که این حرف شما مربوط به مضاربه های کوچک است که در گذشته رسمی بوده، مثلاً جناب زید مبلغ یکصد تومان به عمرو می داد که با آن تجارت کند، اما امروز این نوع مضاربه اصلاً وجود خارجیه اش ضعیف است، امروز تمام مضاربه ها از قبیل شرکات است، شرکت های بزرگ، چند نفر جمع می شوند و سرمایه گذاری می کنند، هیأت مدیره (هیأت مشرفه) دارد، این هیأت یک عاملی را انتخاب می کند که این عامل شرکت را بگرداند و بچرخاند، با مردن عامل ، اگر بگوییم شرکت باطل می شود، اصلاً شرکت پا نمی گیرد، چون این شرکت ها لا اقل ده سال، دوزاده سال ادامه دارد، ولذا این نوع شرکت ها قائم با مدیر عامل شخصی نیست، قائم به مدیر عامل مّا است، یک مدیر عامل می خواهیم و اگر این مدیر عامل مرد و نبود، هیأت مدیره می آید، یک مدیر عامل دیگر را جای آن می گذارد و شرکت را اداره می کند بنابراین، فرمایش آقایان روی سر من، طرف مضاربه جناب عامل بود شخصاً، این در مضاربه های کوچک -که در گذشته بوده - درست است، اما در زمان ما شرکت های امروز از قبیل همین است، یعنی سرمایه گذاری می کنند، هیأت مدیره را معین می کنند، عاملی را هم برای آن تعیین می کنند، عامل در حقیقت گرداننده این شرکت است، اگر چنانچه عامل بمیرد، تمام شرکت ها مشلول می شوند و از پا در می آیند. چرا؟ چون از اول طرف عامل شخصی نبود، بلکه عامل ما بود، مگر این که شما این نوع شرکت ها را باطل بدانید، اگر این نوع شرکت ها را باطل بدانید، باید با همه مردم ایران مواجه بشوید، چرا باطل باشد، ما کتابی بنام شرکت داریم که در آن کتاب این نوع شرکت ها را با قوانین اسلامی تطبیق کرده ایم، بنابراین، اولین کلام ما در خود عامل است، فرمایش آقایان صحیح است در شرکت های کوچک و محدود که قائم با شخص عامل است.
اما شرکت های بزرگ، قائم با شخص عامل نیست، بلکه قائم با مدیر عامل مّا می باشد، با موت عامل، شخص دیگری را جایش می گذارند.
دیدگاه استاد سبحانی
بنا براین، ما در موت عامل قائل به تفصیل شدیم بین شرکت های کوچک که بموت عامل، شرکت هم باطل می شود، اما اگر شرکت های بزرگ باشد، از اول نظر به عامل خاص نکرده ایم، حتی مدیر عامل را هم هیأت مدیره انتخاب می کند، از اول نظر شان به مدیر عامل خاص نیست، بلکه گفته اند هیأت مدیره حق دارند که از میان خود یک نفر را به عنوان مدیر عامل انتخاب کنند ( هذا کلّه یرجع إلی العامل ).
پس اگر از ما سوال شود که آیا موت مدیر عامل موجب بطلان است یا نه؟ در پاسخ می گوییم فرق است بین مضاربه های کوچک که قائم با فرد معین است و بین مضاربه های بزرگ و شرکت های بزرگ، در مضاربه های کوچک با موت عامل، مضاربه باطل می شود اما در مضاربه های بزرگ و کلی با موت عامل، مضاربه باطل نمی شود.
در مضاربه های کلی، در اینجا بحث ما در این است که چرا ما مضاربه را از قبیل وکالت بداینم، اصلاً مضاربه از قبیل وکالت نیست، ما بابی داریم بنام باب وکالت، و بابی هم داریم بنام مضاربه، بلکه می شود گفت که مضاربه از قبیل عقود ایجادیه است، جناب عامل چون مالک مال خودش است، ایجاد می کند جواز تصرّف عامل را در مال خودش، آنمّا (یک لحظه) که این آدم (مالک) حق دارد در مال خودش تصرّف کند، عیناً مثل بیع و اجاره می ماند، اینجا هم که شرع مقدس اجازه داده است، مالک ایجاد می کند که عامل در مال او تصرف کند در مقابل ربحی که بعداً ظاهر خواهد شد، نه اینکه مالک، جناب عامل را وکیل کند که در مالش تصرّف کند، اصلاً اگر مالک به عامل بگوید تو از طرف من وکیل هستی، عامل قبول نمی کند و دنبال کارش می رود، وکیل کاره ای نیست، عامل است که می خواهد همه کار را انجام بدهد. چرا ما مضاربه را از عقود ایجادیه ندانیم، آنّما که این آدم مالک است، تصرّف می کند در مال خودش، تصرّفاً دو سال حتی اگر هم خودش بمیرد، این عقد مضاربه خواهد ماند و این در اسلام مصادیق زیادی دارد، مانند اجاره، بیع و امثالش. من اجاره می دهم خانه ام را به نحوی هستم که صلاحیت من آنمّا (یک لحظه) سبب می شود که من مال خودم را دو سال اجاره بدهم حتی اگر هم بمیرم، ورثه حق بهم زدن را ندارند. چرا؟ لأنّ المال ینتقل إلی الورثة بهذا النحو، ورثه مالک مالی هستند به این نحو، به کدا نحو؟ به نحوی که به عامل داده ام تا دو سال کار کند که ربحش را به من بدهد و با موت من به ورثه بدهد.
مصداق دیگرش مساقات است، احدی از آقایان نمی گویند که اگر صاحب باغ بمیرد، مساقات باطل است، همه می گویند عقد لازم است، صاحب «عروة الوثقی» می گوید مساقات عقد لازم است، مزارعة عقد لازم است، چه فرق است بین مساقات و اجاره و مضاربه که شما آنها را لازم می دانید، اما به باب مضاربه که می رسید، خلاف آن را بیان می کنید و ایجاد مشکل می کنید.
بنابراین، ما در همان مرحله اول مسأله را تمام کردیم و گفتیم مضاربه عقد لازم است و با موت احد الطرفین باطل نمی شود، یعنی موت أحد الطرفین در آن اثر ندارد، در عامل در یکجا اثر دارد و آن جایی است که معامله شخصی باشد، اما اگر شرکتی باشد، اثر نمی کند.
اما در مالک فرق نمی کند، خواه مضاربه ی کوچک باشد یا مضاربه بزرگ. چرا؟ چون از عقود ایجادیه است، و به تعبیر دیگر از عقود الزامیه و التزامیه است، من ملتزم می شوم که مال بدهم، او هم ملتزم می شود که کار کند.
بنابراین، مضاربه کجا و وکالت کجا؟! مضاربه یا از عقود ایجادیه است یا از عقود الزامیه و التزامیه است، من یک الزامی دارم، او (عامل) هم یک الزام دیگر، من یک التزامی دارم، او هم یک التزام دیگر دارد.
بنابراین، ما در مرحله اول می گوییم در موت عامل، تفصیل است، اما نسبت به موت «ربّ المال» لیس فی التفصیل. بلکه آنّما که این آدم (مالک) مالک است، حق دراد که ملک خودش را در اختیار طرف بگذارد به صورت انشائی و به صورت الزامی و التزامی، نفع و سودش هم مشترک، البته وقتی اجل و مدت تمام شد، مسلّماً مضاربه هم تمام می شود و عمرش به پایان می رسد.
 

[1] النهایة، شیخ طوسی، ص427.

[2] شرائع الإسلام، محقق حلّی، ج2، ص138.

[3] الجامع للشرائع، ص316.

[4] مفتاح الکرامة، سید جواد عاملی، ج2، ص502.

[5] تذکرة الفقهاء، علامه حلی، ج17، ص133.

[6] مجمع البیان و الفائدة، محقق اردبیلی، ج10، ص245.

[7] مفتاح الکرامة، سید جواد عاملی، ج2، ص502.

[8] مجمع الفائدة و البرهان، محقق اردبیلی، ج10، ص245.

[9] المغني لابن قدامة، المقدسي، موفق الدين، ج5، ص45.

[10] المغني لابن قدامة، المقدسي، موفق الدين، ج5، ص45.

[11] المعنی، ابن قدامه، ج5، ص177.

[12] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص49.

[13] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص49.

[14] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص49.

[15] نظام المضاربه في الشريعه الاسلاميه الغراء، الشيخ جعفر السبحاني، ج1، ص49.