جلسه 1395/12/14

بسم الله الرحمن الرحیم



هرگاه مالك متعدد و عامل واحد و يكنفر باشد، حكم مسأله چيست؟

موضوع: هرگاه مالک متعدد و عامل واحد و یکنفر باشد، حکم مسأله چیست؟
بحث در این بود که آیا جایز است دو نفر سرمایه گذاری کنند، عامل و کارگزار واحد و مالک متعدد باشد، اما یکی از مالک ها می خواهد ربح و سود بیشتر ببرد، یعنی یکی از دو مالک می گوید دو ثلث ربح مال من باشد، یک ثلث هم مال شما، آیا این جایز است یا نه؟
آقایان می گویند این صورت سه اشکال دارد:
الف؛ اشکال اول این است که این کار بر خلاف مقتضای عقد است، عقد شرکت ایجاب می کند که بین المالکین تساوی باشد، البته در صورتی که رأس المال و سرمایه هم مساوی باشد، اگر رأس المال مساوی است، باید مالک ها در ربح و درآمد مساوی باشند، نه اینکه یکی بیشتر از دیگری ببرد.
ب؛ اشکال دوم اینکه این کار مخالف سنت است، مخالف سنت را هم دو جور معنی می کنیم:
یک: ربح تابع عین است، اگر واقعاً عینین مساوی هستند، باید ربح هم مساوی باشد، معنی ندارد که عنین مساوی باشد، اما ربح مساوی نباشد،.
دو:گاهی می گویند خلاف سنت است، یعنی از قبیل شرط نتیجه است و شرط نتیجه باطل است.
باید توجه داشت که ما یک شرط نتیجه داریم و یک شرط فعل، جایی که سبب خاص می خواهد، شرط آن به صورت نتیجه درست نیست، مثلاً کسی به زنش می گوید اگر من زن گرفتم، تو مطلقه باشی، این باطل است. چرا؟ چون طلاق صیغه خاص می خواهد، یا مرد به همسرش می گوید: من اگر تجدید فراش کردم، تو مطلقه باشی، این باطل است. چرا؟ چون طلاق سبب خاص می خواهد ( اگر بخواهد این طلاق صحیح باشد)، باید بگوید اگر تجدید فراش کردم، تو مختاری که خودت را طلاق بدهی ،این صحیح است، ولذا می گویند چیزهایی که سبب خاص می خواهد، وجود آن با شرط درست نمی شود، و «ما نحن فیه» از این قبیل است، چون می گوییم بیشترین ربح و درآمد مال فلان مالک باشد و حال آنکه تملیک ربح و سود، سبب خاص می خواهد با شرط کردن طرف مالک ربح و سود نمی شود.
پس مجموعاً سه اشکال وارد شد، اشکال اول این بود که خلاف مقتضای عقد است، اشکال دوم این بود که مخالف سنت است چون ربح تابع عین است، اشکال سوم این است که این شرط نتیجه است و تملیک با شرط درست نمی شود، تملیک برای خودش سبب می خواهد.
جواب از هر سه اشکال
جواب هر سه اشکال روشن است:
اما اشکال اولی که می گوید تفاضل بر خلاف مقتضای عقد است، جوابش این است که آقایان فرق نگذاشته اند بین شرکت مطلقه و بین مطلق الشرکة، اگر اثر مطلق الشرکة باشد، تفکیک بردار نیست، اما اگر اثر شرکت مطلقه باشد، این با قید درست می شود، یک روز توضیح این مطلب مثال زدم و گفتم گاهی می گویند مطلق المفعول، گاهی می گویند مفعول مطلق، مطلق المفعول هر پنج تا را شامل است، اما مفعول مطلق فقط یکی را شامل است، اگر بگوییم اثر مطلق الشرکة است، قابل تفکیک نیست، یعنی حتی با قید هم قابل تفکیک نیست.
اما اگر بگوییم اثر شرکت مطلقه است، یعنی اگر سکوت کنیم مساوی است، اما اگر قید بیاوریم، مانع ندارد، یعنی طبق قید و شرط باید عمل می شود.
آقایان می گویند بر خلاف مقتضای عقد است، این کجایش خلاف مقتضای عقد است، خلاف مقتضای عقد آن است که بین شرط و مقتضا تضاد باشد، مانند بیع بلا ثمن و اجاره بدون اجرت، این تناقض است، شرط مخالف مقتضای عقد آن است که تناقض باشد، اینجا تناقض نیست، چون اثر مطلق الشرکة نیست، بلکه اثر شرکت مطلقه است که اگر سکوت کنی، مساوی است و الا اگر سکوت نکنی، اشکالی ندارد.
«و من هنا یعلم» جواب اشکال دوم، یعنی اینکه می گویند مخالف سنت است، چون سنت می گفت ربح تابع عین است.
ما در جواب عرض می کنیم که: بله، ربح تابع عین است، اما کی ربح تابع عین است؟ إذا سکت، و اما إذا قیّد، ربح تابع عین نیست، بلکه ممکن است جدا بشود.
اما اینکه گفته اند: این مطلب از قبیل شرط نتیجه است، بله؛ من هم قبول دارم که شرط نتیجه باطل است، ولی در اینجا شرط فعل است نه شرط نتیجه. چطور؟ چون می گوید اگر درآمد و ربح بیشتر شد، من از حالا آن بخشی را که مربوط بمن است به تو تملیک می کنم نه اینکه مال تو باشد، چون اگر بگویم مال تو باشد، می شود شرط نتیجه، اما اگر بگویم تملیک می کنم، یعنی ثمره ای که مال من است به تو تملیک می کنم.
حل مسأله
برای حل مسأله، چند تصویر می شود ارائه داد:
1: تصویر اول اینکه : جناب عامل و کارگزار پا در میانی می کند و می گوید: جناب زید و جناب عمرو (مالکین)! من صورتی عامل شما می شوم که جناب زید ثلثان ببرد و عمرو هم ثلث ببرد، اگر از ناحیه عامل درست بشود. این تصویر، تصویر خوب است، اما خارج از محل نزاع است، چون محل نزاع این است که مالک ها می خواهند این کار را بکنند، یعنی اینکه کدام کمتر ببرد و کدام بیشتر.
به اصطلاح بحث ما در خود مالک هاست، نه در عامل. بله، اگر عامل یک چنین پیشنهادی بکند و بگوید: جناب زید و عمرو، من به شرطی عامل شما می شویم که جناب زید ثلثان ببرد و عمرو ثلث، اگر عامل یک چنین چیزی را بگوید، صحیح است، یعنی اشکال متوجه او نمی شود، اما این خارج از محل بحث ماست، چون محل بحث این است که می خواهیم از ناحیه مالک درست کنیم، و الا از ناحیه عامل اشکالی ندارد.
2: خود مالک ها هنگام بستن عقد مضاربه با عامل، مالک ها به همدیگر بگویند: فلانی،« ضاربتک بشرط أن یکون الثلثان لی و الثلث لک»، عامل سکوت کند، مالک ها به همدیگر شرط کنند که ثلثان مال من، ثلث هم مال تو باشد، عامل سکوت کند، مالک ها با همدیگر شرط کنند که یکی کمتر، دیگری بیشتر ببرد، این باطل است. چرا؟ چون شرط باید بین موجب و قابل باشد نه بین دوتا موجب، مالک ها در اینجا موقعیت شان، موقعیت موجب است، معنی ندارد که یک موجب علیه موجب دیگر شرط کند، در اینجا هردو در موقف موجب هستند، معنی ندارد که یکی از موجب ها علیه موجب دیگر زیادی را شرط کند.
پس تصویر اولی این بود که عامل پا در میانی کند و بگوید من در صورتی قبول می کنم که احدهما بیشتر از دیگری ببرد، این خوب است ولی خارج از محل بحث است.
تصویر دوم این بود که خود مالک ها در عقد مضاربه با عامل قرار داد می بندد که من بیشتر ببرم دیگری کمتر، این باطل است، لأنّ الشرط من الموجب علی القابل، أو من القابل إلی الموجب، ما ندیدیم که موجب بر موجب دیگر شرط کند، اینجا هردو مالک، موضع شان، موضع موجب است.
3: تصویر سوم این است که هردو مالک قبل از آنکه عقد مضاربه ببندند، یکی به دیگری بگوید من وجهه بیشتری دارم، تو وجهه کمتر، بیا با همدیگر عقد ببنیدیم که اگر با دیگری مضاربه کردیم، من بیشتر از تو ببرم و تو کمتر از من، یعنی مالک ها قبلاً یک عقدی با همدیگر ببندند که: « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1]
شاملش بشود، وقتی یک قرار دادی را خارج از عقد مضاربه بستند، بعداً بگویند: جناب عامل،« ضاربتک علی هذا»، اگر این باشد، این بدون اشکال است. چرا؟ چون در ضمن مضاربه نیست تا هردو بشوند موجب، بلکه قبلاً یک عقد مستقلی می بندند، یکی می شود موجب، دیگری می شود قابل، هردو یک قرار داد مستقل می بندند که اگر در آینده مضاربه کردیم، مضاربه ما بر این اساس این عقد باشد.
مرحوم بروجردی این راه را در حاشیه کتاب شریف «العروه الوثقی » نشان می دهد و راه بسیار خوبی است.
خلاصه مطالب گذشته
خلاصه اینکه: سه اشکال جلوی روی ما انداخته بودند:
1: این مطلب خلاف مقتضای عقد است.
2: ربح تابع عین است.
3: این مطلب از قبیل شرط نتیجه است.
ما هر سه اشکال را بیان کردیم، عمده این است که از هر سه جواب دادیم و گفتیم خلاف مقتضای عقد آن است که بین شرط و عقد تناقض باشد، یعنی پذیرای عرفی نداشته باشد، مانند بیع بلا ثمن و اجاره بدون اجرت، این جور نیست و گفتیم بعضی از چیز ها آثار مطلق الشرکة است، آن قابل عوض شدن نیست، اما بعضی از چیزها از آثار شرکت مطلقه است، یعنی شرکت ساکته، آن قابل عوض است و اینکه می گویند باید مساوات باشد، از آثار شرکت مطلقه است که سکوت کنند، اما اگر حرف بزند، یعنی مقید کند، مانعی ندارد.
آنگاه سه راه حل معین کردیم:
الف؛ راه اول اینکه عامل پا در میانی کند و بگوید من با این شرط وارد مضاربه می شوم که ربح را تفاضلاً قسمت کنید، گفتیم این مشکلی ندارد، بلکه خوب است، اما خارج از محل بحث ماست، چون محل بحث ما بین المالکین است.
ب؛ راه دوم اینکه مالکین در ضمن عقد مضاربه تفاضل و زیادی را شرط کند، گفتیم این مطلب شدنی نیست، بلکه باطل است. چرا؟ چون شرط شارط می خواهد و مشروط علیه می خواهد، شارط باید موجب باشد، مشروط علیه قابل یا بالعکس، اینجا هردو «مالک» موجب هستند. معنی ندارد که یکی موجب باشد و یکی علیه دیگری شرط کند.
ج؛ راه سوم این بود که مالک ها قبلاً یک عقد و قراردادی را مستقلاً انجام بدهند به گونه ای که یکی بشود موجب و دیگری بشود قابل، بعداً با عامل مضاربه کنند و مضاربه هم بر اساس همان توافق و عقد قبلی واقع بشود، این اشکالی ندارد و راه خوبی است.
و لأجل ذلک لا محیص فی مقام التصحیح من تمهید شرکة عقدیة بین المالکین قبل عقد المضاربة، ثمّ إیقاع المضاربة علیه، بأن یتفقا قبل عقد المضاربة علی أن یضاربا فی المستقبل بشرط أن یملّک أحد المالکین جزءاً من ربحه للمالک الآخر إذا ظهر الربح، و هذا لا إشکال فیه.
و إلی هذا التصحیح یشیر بعض المحشّین علی العروة بقوله: «الظاهر توقّف الصحّة هنا ایضاً علی إیقاع عقد الشرکة أوّلاً بین المالکین، متضمنّاً لما ذکر من شرط التساوی أو التفاضل فی الربح الحاصل لهما، مع إیقاع عقد المضاربة بینهما و العامل، و لا یجوز الاکتفاء بعقد المضاربة و حده، و اشتراط التساوی أو التفاضل المذکور فی ضمنه.
 
مسأله یازدهم
مسأله یازدهم می گوید عقد مضاربه، عقد جایز است، به این معنی که هر وقت مالک خواست قبل از شروع فی العمل، حین ا لشروع فی العمل وفی الوسط العمل، یعنی هر موقع مالک خواست می توانند عقد مضاربه را بهم بزنند، عامل و کارگزار نیز هر وقت دلش خواست می تواند عقد مضاربه را بهم بزند، ربح و سود خودش را نشان بدهد یا نشان ندهد، سود نقد بشود یا نقد نشود، فی تمام الحالات عقد مضاربه عقد جایز است، متن حضرت امام نیز همین است، ایشان می فرماید مضاربه از عقود اذنیه است، عقود اذنیه به عقودی می گویند که قائم به اذن مالک است، عاریه از عقود اذنیه است، مضاربه نیز از عقود اذنیه است، یعنی مالک اذن می دهد که از مالش در طریق مضاربه استفاده کند، در مقابل، عقود غیر اذنیه داریم که لازم هستند و نمی شود آنها را بهم زد.
متن مسأله یازدهم
المسألة الحادیة العشر: « المضاربة جائزة من الطرفین یجوز لکلّ منهما فسخها قبل الشروع فی العمل و بعده و قبل حصول الربح و بعده، صار المال کلّه نقداً – پارچه ها بشود درهم و دینار - أو کان فیه أجناس لم تنض بعد – نضّ، یعنی نقد شدن، یعنی پارچه ای که هنوز نقد نشده -، بل لو اشتراطا فیها الأجل جاز لکلّ منهما فسخها قبل انقضائه، ولو اشترطا فیها عدم الفسخ فإنّ کان المقصود لزومها بحیث لا تنفسخ بفسخ أحدهما أحدهما بأن جعل ذلک کنایة عن لزومها مع ذکر قرینة دالّة علیه بطل الشرط دون أصل المضاربة علی الأقوی، و إنن کان المقصود التزامهما بأن لا یفسخاها فلا بأس به، و لا یبعد لزوم العمل علیهما، و کذلک لو شرطاه فی ضمن عقد جائز ما لم یفسخ، و أمّا لو جعلا هذا الشرط فی ضمن عقد خارج لازم کالبیع و الصلح و نحوهما فلا إشکال فی لزوم العمل به»[2]
.
مضاربه دو جور است، یک مضاربه مطلقه داریم، می شود گفت که آن جایز است، اما یک مضاربه مدت دار داریم، می گوید حتی در آن هم جایز است، فرض کنید دو سال با همدیگر عقد مضاربه بسته اند، هنوز سال به آخر نرسیده، مالک می گوید من بهم می زنم یا عامل می گوید من بهم می زنم، در مضاربه مطلقه من نیز قائلم که جایز است، چون از اول خود شان شل گرفته اند، یعنی محدّد به حد نکردند، اما اگر محدّد به حد کردند، حضرت امام می فرماید باز هم جایز است.
نقل کلام علما و اعلام
قال الشیخ: « و صاحب المال متی أراد أن یأخذ ماله من مضاربه، کان له ذلک و لم یکن لمضارب الامتناع علیه من ذلک، منتها باید گذشته را اجرة المثل بدهد، و کان له أجرة المثل إلی ذلک الوقت»[3]

این مدتی که کار کرده، باید اجرة المثل بدهد چون هنوز به ربح نرسیده و ربحی در کار نیست، بله، اگر ربح حاصل شده باشد، ربح را طبق قرار داد بین خود تقسیم می کنند.
و قال ابن البرّاج: « القراض من عقود الجائزة فی الشریعة بغیر خلاف»[4]

و قال ابن حمزة: « هو عقد جائز من الطرفین»[5]

وقال ابن إدریس: «و المضاربة عقد جائزة من الطرفین لکلّ واحد منهما فسخه متی شاء»[6]

و قال المحقق: «و هو حائز من الطرفین لکلّ واحد منهما فسخه سواء نضّ المال أو کان به عروض»[7]

إلی غیر ذلک من العباراة المتقاربة الحاکیة عن اتفاقهم علی الجواز.
و قال ابن الرشد: « أجمع العلماء علی أنّ اللزوم لیس لیس من موجبات عقد القراض، و أنّ لکلّ واحد منهما فسخه ما لم یشرع العامل فی القراض، و اختلفوا إذا شرع العامل، فقال مالک: هو لازم و هو عقد یورث فإن مات – یعنی اگر مالک بمیرد- و کان للمقارض بنون أمناء کانوا فی القراض مثل أبیهم و إن لم یکونوا أمناء کان لهم أن یأتوا بأمین، و قال الشافعی و أبو حنیفه لکلّ واحد منهم الفسخ إذا شاء، و لیس هو عقد یورث، فمالک ألزمه بعد الشروع فی العمل لما فیه من ضرر، و رآه من العقود الموروثة، و الفرقة الثانیة شبّهت الشروع فی العمل بما بعد الشروع فی العمل»[8]
.
خاطره: من در سال 1330 شمسی خدمت علامه امینی رسیدم و عرض کردم یک کتابی معرفی کن که آراء اهل سنت را ملخّصاً به ما بگوید، ایشان فرمود کتاب: بدایة المجتهد را بگیرید، من از آن زمان با این کتاب آشنا شدم، یعنی در نجف بودم و آن را خریدم و اخیراً مجمع التقریب بین المذاهب که در تهران است این کتاب را چاب کرده و فتاوای شیعه را هم در پاورقی آورده ولذا کتاب خیلی ارزش پیدا کرده است.
و قال ابن قدامة: « و المضاربة من العقود الجائزة تفسخ بفسخ أحدهما أیّهما کان و بموته و جنونه و الحجر علیه لسفه، لأنّه منصرف فی مال غیره بإذنه فهو کالوکیل و لا فرق بین ما قبل التصرّف و بعده»[9]

ثمّ إنّه ظهر ممّا ذکرنا من کلماتهم معنی الجواز، و هو جواز الفسخ بمعنی أنّه یجوز للمالک الرجوع من الإذن فی التصرّف فی ماله و للعامل الامتناع عن العمل فی أیّ وقت کان، و أمّا ما عیّناه للمال و للعمل من الربح فلا یجوز فسخه و الرجوع إلی أجرة المثل بعد ظهور الربح.
و الحاصل أنّ جواز العقد یسبّب فی عدم بقائه فی المستقبل و لا یؤثر فی هدم ما بنیا علیه.
ولی من در این مسأله با این اجماع موافق نیستم، البته اگر مؤجل نباشد، یعنی مطلق باشد، حق با مجمعین است، اما اگر مؤجل است و در عین مؤجل بودن بگوییم هردو طرف می توانند معامله را بهم بزنند، «لم یستقرّ حجر علی الحجر»، یعنی در این عصر و زمان ما هیچکس حاضر به مضاربه نمی شود، چون هر وقت عامل و کارگزار می خواهد مضاربه را بهم بزند یا هر موقع مالک بخواهد آن را بهم بزند، این چه اجماعی است که آقایان کرده اند و فرق می نهند بین عقود اذنیه و عقود غیر اذنیه؟!
 

[1] سوره مائده، آیه1.

[2] تحریر الوسیلة، روح الله الموسوی الخمینی، ج1، ص611.

[3] النهایة، شیخ طوسی، ص429.

[4] المهذّب، ابن برّاج، ج1، ص460.

[5] الوسیلة، ابن حمزه، ص264.

[6] السرائر، ابن ادریس، ج2، ص409.

[7] شرائع الإسلام، محقق حلی، ج2، ص137.

[8] بدایة المجتهد، ابن رشد، ج2، ص240.

[9] المغنی، ابن قدامه، ج5، ص174.