جلسه 1395/10/29

بسم الله الرحمن الرحیم



عدم بطلان وقف به مجرد عروض مسوّغ بيع

موضوع: عدم بطلان وقف به مجرد عروض مسوّغ بیع
بحث در این است: آیا به مجرد اینکه شرع مقدس اجازه بیع موقوفه را داد، خود همین تجویز بیع، ابطال وقف است یا نه؟
دیدگاه صاحب جواهر
صاحب جواهر معتقد است، همین که شرع مقدس فرمود:« جاز بیعه»، معلوم می شود که وقف باطل شده است.
نظریه شیخ انصای
شیخ انصاری می فرماید، تجویز البیع، ملازم با بطلان وقف نیست، بلکه اگر پشت سرش بیع بیاید، آنگاه وقف باطل می شود، اما اگر به دنبالش بیع صورت نگیرد، وقف به همان حالت وقفیت خودش باقی است.
دلیل شیخ انصاری
دلیل شیخ انصاری این است که اگر شرع مقدس جواز بیع می دهد، یعنی جواز ابطال وقف را می دهد نه اینکه با «جواز بیع» وقف را باطل کند، فرق است بین جواز ابطال و بین خود ابطال، شرع مقدس با جواز بیع، وقف باطل نکرده، بلکه به متولی یا مباشر اجازه ابطال را می دهد.
دلیل صاحب جواهر
صاحب جواهر می فرماید از آثار بارز وقف، عدم جواز بیع و عدم جواز رهن است، چگونه می شود که شارع مقدس از یک طرف بفرماید وقف است و از طرف دیگر بفرماید بیعش جایز است، این دوتا با همدیگر قابل جمع نیستند، چون اگر وقف است، بیعش جایز نیست، اگر بیعش جایز است، پس وقف نیست.
جواب شیخ انصاری از دلیل صاحب جواهر
شیخ انصاری جوابش را داد و فرمود، عدم جواز بیع، یکی از آثار وقف است نه اینکه تمام آثارش باشد، یعنی وقف در عدم جواز بیع خلاصه نمی شود، بلکه عدم جواز بیع (در واقع) یکی از آثار وقف است، فلذا مانع ندارد که موضوع باشد، اما برخی از آثارش نباشد، البته اگر همه آثارش سلب بشود، معلوم می شود که وقف نیست، اما اگر یک اثر از آثارش مسلوب بشود، سلب یک اثر منافات با بقای موضوع (وقف) ندارد.
من گفتم می شود صاحب جواهر را از راه دیگر جواب بدهیم، شیخ از راه ممنوعیت جواب داد و گفت وقف ممنوعة التصرّف است، اگر ماهیت وقف ممنوعة التصرّف است، این با جواز بیع سازگار نیست، یعنی نمی شود این دوتا با هم جمع کنیم و بگوییم هم ممنوعة التصرّف است و هم بیعیش جایز است.
جواب حضرت امام (ره) از اشکال تضاد
حضرت امام (ره) از این اشکال جواب می دهد و می فرماید تضاد در جایی است که هردو از جانب یکنفر باشد، ولی در اینجا ممنوعة التصرّف از ناحیه متولی است، جواز البیع مال شارع است، مانع ندارد که یک طرف ممنوعة التصرّف باشد، طرف دیگر جواز البیع.
مناقشه استاد سبحانی بر جواب حضرت امام
ما در جواب حضرت امام عرض کردیم که وقف یک معنی بیشتر ندارد، نه اینکه در میان متولی یک معنی دارد، در شرع معنی دیگر دارد، بلکه شرع و عرف در اینجا وقف را به معنی واحد گرفته اند، جایی که عرف می گوید ممنوعة التصرّف، همانجا شرع هم می گوید ممنوعة التصرّف، نه اینکه عرف بگوید ممنوعة ا لتصرّف، اما شارع ساکت باشد، بلکه شارع نیز در آنجا می گوید ممنوعة التصرّف،« فصار المتکلّم واحداً»، از این طرف شرع بفرماید ممنوعة التصرّف، از آن طرف هم بفرماید یجوز بیعه.
ممکن است کسی بگوید ممنوعة التصرّف با جواز بیع در صورتی ناسازگار است که جواز البیع به دنبالش بیع بیاید، و الآ اگر جواز البیع یک مسأله شأنی است، هنوز بیع محقق نشده، ممکن است بگوییم با ممنوعة التصرّف سازگار نیست، هم ممنوع التصرّف است، هم جواز التصرّف، مادامی که بیع نیامده، این جواز التصرّف با ممنوعیت جمع می شود، بله، اگر پشت سرش بیع آمد، البته اینها ناسازگار است، ولذا بیع که آمد، البته اینها نازساگار است، ولذا بیع که آمد، بطل الأول، دیگر ممنوعة التصرّف باطل می شود.
ما تا کنون در واقع دنبال کلام شیخ بودیم،
بله، ممنوعة التصرّف است، اگر ممنوعة التصرّف باشد و به دنبالش بیع هم باشد، البته که این دو با همدیگر ناسازگارند، اما اگر بگوید ممنوعة التصرّف است، منتها چون فتنه و فسادی در کار است، شما می توانید این را بفروشید، معنایش این است که با حفظ موضوع (وقف) یک چنین چراغ سبزی را برای متولی روشن کردیم که می توانی بفروشی، اما تا نفروخته است، موضوع بر وقفیت خودش باقی است.
دیدگاه محقق ایروانی
مطلب دیگر این است که مرحوم میرزا علی ایروانی در اینجا یک مسأله جدیدی را مطرح کرده است و می گوید اگر ممنوعة التصرّف از طرف شرع جواز بیع پیدا کرد، اما متولی آن را هنوز نفروخته، خوشبختانه سبب بیع هم از بین رفت، مثلاً موقوف علیهم با هم آشتی کردند و اختلاف شان را کنار گذاشتند، ممنوعة التصرّف بود، شرع مقدس هم نسبت به آن حکم جواز بیع را صادر کرد، ولی متولی هنوز وقف را نفروخته که عامل بیع از بین رفت، یعنی میان موقوف علیهم صلح و آشتی بر قرار شد، در اینجا شک می کنیم که آیا جواز بیع باقی است یا باقی نیست؟
محقق ایروانی می گوید استصحاب جواز بیع را می کنیم، یعنی استصحاب حکم مخصّص را می کنیم، چطور؟ چون « لا یجوز بیع الوقف»، این عام است، «إلّا إذا کان هناک مسوّغ» خاص می باشد، مسوّغ بود، جواز بیع هم آمد، اما تا متولی آن را بفروشد، مسوّغ از بین رفت، شک می کنیم که آیا جواز بیع باقی است یا نه؟
محقق ایروانی فرموده که در اینجا استصحاب حکم مخصّص می کنیم و می گوییم الآن هم جواز بیع باقی است.
مناقشه استاد سبحانی بر گفتار محقق ابروانی
ولی به عقیده من اینجا جای استصحاب حکم مخصّص نیست، بلکه جای تمسک به عموم عام است. چرا؟
من در فقه یک ضابطه ای دارم که ظاهراً این ضابطه را قبلاً هم گفته باشم، ضابطه این است که ما دو گونه عام داریم، یک عامی داریم که عام و خاص هستند، مولا فرمود:« اکرم العلماء» بعداً گفت:« لا تکرم زیداً یوم الجمعة إلی الظهر»، بعد از ظهر نمی دانیم، « لا تکرم زیداً» هست یا نیست؟ استصحاب حکم مخصّص می کنیم.
اما یک موضوعاتی داریم که اساسش بر فساد است، «وقف» اساسش بر فساد بیع و عدم جواز بیع است، جواز بیع جنبه استثنایی دارد، چیزهایی که طبیعت اولیه اش بر فساد است، استثنائش جنبه استثنائی دارد، در موارد شک هرگز استصحاب حکم مخصّص را نمی کنند، بلکه به عموم عام رجوع می کنند.
مثال1: شرع مقدس می فرماید: « وَقُلْ لِلْمُؤْمِنَاتِ يغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَارِهِنَّ وَيحْفَظْنَ فُرُوجَهُنَّ وَلَا يبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا وَلْيضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَلَى جُيوبِهِنَّ وَلَا يبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ آبَائِهِنَّ أَوْ آبَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَائِهِنَّ أَوْ أَبْنَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي إِخْوَانِهِنَّ أَوْ بَنِي أَخَوَاتِهِنَّ أَوْ نِسَائِهِنَّ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيمَانُهُنَّ أَوِ التَّابِعِينَ غَيرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجَالِ أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يظْهَرُوا عَلَى عَوْرَاتِ النِّسَاءِ وَلَا يضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيعْلَمَ مَا يخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ وَتُوبُوا إِلَى اللَّهِ جَمِيعًا أَيهَ الْمُؤْمِنُونَ لَعَلَّكُمْ تُفْلِحُونَ»[1]
.
زنی در آن گوشه مجلس نشسته، نمی دانم محرم من است یا یا محرم من نیست، آیا من می توانم به او نگاه کنم و بگویم شبهه بدویه است، همان گونه اگر شک کنم که فلان مایع خمر است یا آب، برائت جاری می کنم اینجا هم برائت جاری کنم، بگویم این زن محرم است یا نا محرم، برائت جاری کنم و بگویم محرم است، می گوییم اینجا جای برائت نیست. چرا؟ چون اساس نظر به زن، حرمت نظر است، منتها جند موردی – مادر، خواهر، خاله، عمه دختر خواهر، مادر زن و امثالش - از تحت حرمة النظر خارج شده اند، چیزهایی که طبع اولیه اش بر فساد است، در آنجا ها به عموم عام مراجعه می کنند نه به استصحاب حکم مخصص. «وقف» نیز چنین ا ست، یعنی طبع اولیه اش بر فساد بیع است، منتها چند مورد از تحت فساد البیع خارج شده اند، مانند وقوع فتنه بین ارباب وقف.
حالا که فتنه از بین رفت، باید به عموم «لا یجوز بیع الوقف » مراجعه کنیم، هر چند در اینجا « لا تنقض الیقین بالشک» را هم داریم، ولی «لا تنقض الیقین بالشک» در غیر این موارد است که اساس عام بر فساد است.
مثال2 : من یک لحمی (گوشت) را در خارج می بینم، نمی دانم مزکی است یا عدم مزکی، در اینجا آقایان استصحاب عدم مزکی می کنند.
ولی ما می گوییم احتیاج به استصحاب عدم مزکی نیست، بلکه اصل در لحوم حرمت است« إِلَّا مَا ذَكَّيتُمْ »[2]
و من نمی دانم که این لحم تزکیه شده یا نه؟
هر چند من می توانم در اینجا استصحاب عدم تزکیه کنم، ولی به آن احتیاج نیست، بلکه اصل در لحوم حرمت است، إلّا ما خرج بالدلیل.
بنابراین، انسان باید در این موارد تشخیص بدهد، عموماتی که طبع اولیه اش بر فساد است، در موارد شک، استصحاب حکم مخصّص نمی شود کرد، بلکه باید به عموم عام رجوع کرد و در اینجا (وقف) چون طبع اولیه اش بر فساد است، به عموم عام مراجعه می کنیم، اگر فتنه و فساد از بین رفت و متولی هنوز آن را نفروخته، هر چند از نظر ضوابط باید استصحاب حکم مخصّص را بکنیم و بگوییم سابقاً بیعش جایز بود، پس الآن هم جایز است، اما چون موارد از مواردی است که طبع اولیه اش بر فساد است، بر حکم مخصّص رجوع نمی کنند، بلکه به عموم عام مراجعه می کنند.
مثال3: یک نفر مال یتیم را می فروشد، اما نمی دانم غبطه درش است یا نه؟ نمی توانم بخرم، خصوصاً اگر فروشنده ولی و قیّم او نباشد. چرا؟
چون اصل در خرید وفروش مال یتیم فساد است، الا موارد خاص.
وعلی فرض صحّة الفرع، فالمرجع فیما إذا جاز بیعه و لم یبع، عموم العام الدالّ علی عدم جواز البیع، لا حکم المخصّص، أعنی جواز البیع کما علیه المحقق الإیروانی»[3]

ما با محقق ایروانی موافق نیستیم. چرا؟
لما مرّ غیر مرّة من أنّ الأمور الّتی طبعها المنع و الحرمة – در آنجا به عموم عام مراجعه نمی کنیم - کالنظر إلی الأجنبیة و بیع مال الصغیر، یقتصر فی تخصیصهما بالموارد المعلومة، و أمّا المشکوکة منها، فیرجع إلی الحکم الذاتی للموضوع (یعنی حرمت).
نعم، ذکر المحقق الخوئی وجهاً آخر للتمسک بالعام دون حکم المخصّص فلاحظ»[4]
.
تمّ الکلام فی المسألة الأولی، مسأله اولی این بود که آیا مجرد جواز بیع، وقف را باطل می کند یا نه؟ گفتیم باطل نمی کند، حتی اگر شک کردیم، به عموم عام مراجعه می کنیم نه به استصحاب حکم مخصّص.
 
المسألة الثانیة: وقف المالیة مجرّدة عنی الشخصیة
إنّ الغالب علی الموقوف، هو وقف الشیء بمالیته و شخصیته، بمعنی أنّ العین تکون موقوفة مادامت باقیة، هذا هو الغالب، و هناک قسم آخر و هو أن یتعلّق الوقف بمالیة الشیء من دون نظر إلی تشخّصه بخصوصیة خاصّة.
و بعبارة أخری: یتعلّق الغرض بحفظ المالیة دون الخصوصیة.
مسأله دوم این است که وقف بر دو قسم است:
الف: یک وقف داریم که جناب واقف علاقه دارد که رقبه محفوظ باشد، منتها اگر وقف بر انتفاع است، علاوه براینکه رقبه باید محفوظ باشد، عنوان هم باید محفوظ باشد، اما گاهی حفظ رقبه را لازم می داند، اما حفظ عنوان لازم نیست، امروز اینجا را انباری کرده بودیم، فردا انباری را تبدیل به تجارتخانه می کنیم، چرا؟ چون در هردو رقبه محفوظ است، منتها در اولی وقف بر انتفاع است، حتماً باید عنوان محفوظ باشد کالمدرسه و یتیم خانه، اما گاهی رقبه محفوظ است، اما عنوان را می توانیم عوض کنیم، کالوقف علی المنفعة،
ب: وقف دیگری داریم که نه وقف بر انتفاع است و نه وقف بر منفعت، بلکه جناب واقف اصلاً علاقه ندارد که رقبه محفوظ باشد، وقف مالیت، می گوید من مالیت اینجا را وقف کردم، مالیت محفوظ باشد، دیگر هر بلایی که بر سر آن بیاورید مانع ندارد، اگر مرحوم شیخ مفید گفته اگر بیع وقف اعود باشد، می شود آن را فروخت، به ایشان خیلی حمله کرده اند که: آقای شیخ مفید! مجرد اینکه بیع وقف اعود است، دلیل بر جواز بیع نمی شود.
ما می گوییم نظر شیخ بر اولی و دومی نیست بلکه بر سومی است.پس من وقف را بر سه قسم کردم، در قسم اول و دوم علاقه بر حفظ رقبه است، باید رقبه محفوظ باشد، منتها گاهی عنوان هم باید محفوظ باشد، مانند وقف بر انتفاع، و گاهی اگر عنوان هم محفوظ نباشد،مهم نیست، مانند وقف بر منفعت.
اما در سومی اصرار بر این است که حفظ رقبه برای من مهم نیست، حفظ مالیت برای من مهم است، آیا یک چنین وقفی جایز است یا نه؟
دیدگاه حضرت امام نسبت به وقف مالیت
حضرت امام معتقد است که جایز نیست.
مختار استاد سحانی
ولی من فکر می کنم که وقف مالیت اشکال ندارد، یعنی انسان می تواند مالیت یک شییء را وقف کند، علاقه به حفظ رقبه ندارد، اما علاقه به حفظ مالیت دارد، من این مسأله را از مثال های درست می کنم.
اوّلاً؛ خود شیئ عقلایی است، همین مقداری که عقلایی شد، ادله شاملش می شود. چطور عقلایی است؟ مثلاً هلال احمر که در حقیقت به داد منکوبین می رسد، یعنی کسانی که گرفتار زلزله زدگی و سیل زدگی شده اند، هلال احمر، خیلی ابزار و اداواتی دارد که مردم آنها را وقف کرده اند، ولی گاهی آنها را می فروشند، بجایش چیز دیگر می خرند، عقلا در دنیا هلال احمر را به رسمیت می شناسند، همه اساس و ابزار هلال احمر وقف است، عقلا آنها را انجام داده اند.
البته من نمی گویم عمل عقلا دلیل بر مشروعیت است، عمل عقلا مقتضی است، اگر مانع نداشته باشد، می گوییم اشکال ندارد، بله اگر مانع داشته باشد، عمل عقلا برای ما حجت نیست.
بنابراین، وقف مالیت، غیر از آن دوت وقف قبلی است، من از راه عقلا وقف سوم را تصحیح می کنم، علاوه براین، در شرع مقدس یک مثال هایی برای آن وجود دارد که بیان می کنم.
مثال1: مردی از دنیا می رود، زن از اعیان ارث می برد، تیری که در پشت بام است، ستونی که هست، از اعیان ارث می برد، اگر بخواهد این زن از اعیان ارث ببرد، اگر خانه ای دارای هشت عدد تیر هست، باید یکی را بیرون بکشیم و به زن بدهیم که در این صورت خانه خراب خواهد شد، پس معلوم می شود که زن در آنجا وارث مالیت آنهاست، نه وارث عین آنها، چون اگر وارث عین آنها باشد، معنایش این است که ما باید تیر را به این زن بدهیم هر چند به قیمت خراب شدن خانه تمام بشود. معلوم می شود که ارث به مالیت تعلق گرفته نه اصل عین، البته من اینها را که می گوییم، یکنوع مقرّب است، یعنی در فقه ما یک چیزهایی است که رقبه مطرح نیست، اما مالیتش مطرح است.
مثال2: خمس نیز چنین است، من معتقدم که خمس بر مالیت یک چیز تعلق می گیرد، مثلاً، الآن آخر اسفند ماه است، تاجری می خواهد به اموالش رسیدگی کنند، سادات سراغ تاجر بروند و بگویند سهم ما را از اموالی که خمس بر آنها تعلق گرفته بده، شرع مقدس می فرماید خمس بر مالیت آنها تعلق گرفته، ولذا گر تاجر مبلغش را نقد کند و به سادات بدهد، ذمه اش بری می شود.
البته آقایان (فقها) می گویند شرکت است و سهام، که این خودش مشکلات درست می کند، ولی ما می گوییم بر مالیت تعلق می گیرد، ولذا تاجر می تواند چای را بفروشد و پولش را به سادات بدهد، حتی احتیاج به اجازه مجتهد هم ندارد. چرا؟ «لأنّه تعلّق بمالیة الموجود».
با این نظریه، خیلی از مشکلات حل می شود، چون آقایان می گویند نمازش باطل است، غسلش باطل است، با این نظریه من، خیلی از آن مشکلات حل می شود.
مثال3: زکات نیز چنین است، اتفاقاً در زکات مسلّم است، یعنی معنی ندارد که آقای کشاورز، شتری را پر از بار گندم و جو کند و آن را دم خانه مرجع بیاورد، همه می گویند در آنجا مالیت هم کافی است، البته آقایان می گویند: ما اجازه داده ایم که بفروشند، پولش را برای ما بیاورند.
ولی ما می گوییم اصلاً احتیاج به اجازه ندارد، بلکه مالیت کفایت می کند.
بنابراین، با توجه به این موضوع، شرکتهای خیریه ای که همه آقایان آن را تجویز می کنند، از قبیل وقف مالیت است و اشکالی هم ندارد.
 

[1] نور/سوره24، آیه31.

[2] مائده/سوره5، آیه3.

[3] تعلیقة الإیروانی، میرزا علی ایروانی، ص171.

[4] مصباح الفقاهة، سید ابو القاسم خوئی، ج3، ص364.