جلسه 1395/10/06

بسم الله الرحمن الرحیم



مسوّغات بيع وقف

موضوع: مسوّغات بیع وقف
بحث ما در باره مسوّغ و مجوّز سوم بیع وقف است که جناب شیخ انصاری در مکاسب آن را مجوز پنجم قرار داده است، و آن این است که جناب واقف حین الوقف شرط می کند که اگر روزی و روزگاری میان موقوف علیهم اختلاف افتاد، یا آنان نیازمند و محتاج شدند، می توانند آن را بفروشند و ثمنش را بین خود تقسیم کنند.
حال بحث در این است که آیا یک چنین شرطی جایز است یا جایز نیست؟ اگر شرط جایز باشد، قهراً بیع عین موقوفه نیز جایز خواهد بود.
شرط نباید مخالف کتاب و سنت باشد
آقایان در باب شروط می گویند که شرط باید مخالف کتاب و سنت نباشد، و علاوه براین دو، باید مخالف مقتضای عقد هم نباشد، عقد برای خودش به دلالت مطابقی یک مقتضای دارد، مثلاً در باب بیع اگر جناب بایع بگوید:« بعتک بلا ثمن» و در باب اجاره، جناب مجیر بفرماید: «أجرتک بلا أجرة، این سخن یکنوع تناقض و تضاد است، بنابراین، شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد، حتماً باطل است. چرا؟ چون تضاد در انشاء است، از آن طرف بگوید: فروختم، یعنی در مقابلش باید ثمن باشد، از طرف دیگر بگوید:«بعتک بلا ثمن»، یعنی در مقابلش ثمن نیست، این سخن یا تناقض و یا تضاد است.
بحث در این است که اگر انسانی بگوید:« وقفت هذا البستان»، اما موقوف علیهم عند الاختلاف أو عند الحاجة می توانند آن را بفروشند، آیا این شرط بر خلاف مقتضای عقد است یا مخالف مقتضای عقد نیست؟
در جلسه گذشته عرض کردیم که گاهی شرط بر خلاف مقتضای عقد است و گاهی شرط بر خلاف اطلاق عقد می باشد نه بر خلاف مقتضای آن، و این دو تعبیر از نظر نتیجه با همدیگر متفاوتند، شرطی که مخالف مقتضای عقد باشد، حتماً باطل است، اما دومی (که مخالف اطلاق عقد می باشد) صحیح است، اگر شرط مخالف مقتضای عقد شد، این تناقض در انشاء است، اما اگر مخالف اطلاق شد، مثلاً بگوید:« بعتک هذا البستان» و سکوت کند، یا بگوید این پارچه را فروختم و سکوت کند، اطلاق این کلام به نقد منصرف است، مگر اینکه مقید کند که شامل نسیه هم بشود. آیا «لا یباع و لا یرهن» در باب وقف از قبیل اولی است، یعنی مطابق مقتضای عقد وقف است، در حقیقت بگوید اگر محتاج شدند، می توانند بفروشند این تناقض در انشاء است، یا اگر وقف را مطلق بگذارند، باید فروش نرود مگر اینکه از اول اجازه فروش را بدهند.
وقتی انسان زنی را می گیرد، مقتضای اطلاق این است که اسکان بر عهده زوج باشد، مگر اینکه مطلق را مقید کند و بگوید به شرط اینکه اسکان به دست زوجه باشد.
آقایان در شروط کتاب خیارات مکاسب این بحث را مفصل خوانده اند که:« هل الشرط شرط مخالف لمقتضی العقد أو مخالف لإطلاق العقد»؟
مثال
کسی، می خواهد زنی را به عقد خودش در بیاورد، زن می گوید من به این شرط به عقد تو می آیم که دخول نکنی، آیا این شرط بر خلاف مقتضای عقد است یا بر خلاف اطلاق است؟ از نظر ما بر خلاف اطلاق است، و الا دخول مقوّم نکاح نیست.
بله، اگر زن بگوید من با تو ازدواج می کنم به شرط اینکه به من اصلاً دست نزنی، این مخالف مقتضای عقد است، چون در ماهیت عقد ازدواج تمتع و لذت جویی خوابیده است، منتها تمتّع برای خودش انواعی دارد، اما اگر زن شرط کند که توالد و تناسل نباشد، این اشکالی ندارد، یعنی می تواند چنین شرطی بکند چون مخالف مقتضای عقد نیست.
نظریه شیخ انصاری
مرحوم شیخ می فرماید: ظاهراً این بر خلاف مقتضای اطلاق است نه اینکه بر خلاف مقتضای وقف باشد، محقق نائینی در اینجا یک فرقی گذارده و گفته اگر بگوید در میان موقوف علیهم اختلاف افتاد، بفروشند و بخورند، می گوید این بر خلاف مقتضای عقد وقف است، اما اگر بگوید بفروشند و بجایش چیز دیگر بخرند که اختلاف درش کمتر است، این اشکالی ندارد. چون در اولی وقف را از بین می برد، اما در دومی وقف را ادامه می دهند.
البته تفصیل محقق نائینی، تفصیل مطابق احتیاط است، ولی از نظر ما ظاهراً فرق نمی کند چه جناب واقف بگوید بفروشند و بخورند، یا بگوید بفروشند و چیز دیگر بخرند، هردو بر خلاف مقتضای اطلاق است،اگر وقف را مطلق بگذارند، نباید بفروشند، مگر اینکه مقید کنند، یعنی اگر مقید کردند، اطلاق از بین می رود.
بنابراین، حق با مرحوم شیخ انصاری است.
و ظاهر المحقق النائینی: التفصیل، و أنّ الشرط مخالف لمقتضی العقد فیما إذا اشترط اتلاف ثمنه و إبطال الوقف بالنسبة إلی البطون اللاحقة، دون ما إذا شرط بیعه و شراء غیره بثمنه.
اتفاقاً این فرقی را که مرحوم نائینی گفته، در مکاسب از بعضی ها نقل شده است.
و قد أشار الشیخ أیضا إلی هذا التفصیل و قال: ثمّ لو سلّمنا المنافاة فإنّما هی فی شرط بیعه للبطن الموجود و أکل ثمنه، و أمّا تبدیله بوقف آخر فلا تنافی بینه و بین مفهوم الوقف.[1]

وجه التفصیل: المتبادر من الوقف، هو التأبید، إمّا شخصیاً و مالیاً کما إذا لم یشترط شیئاً، أو مالیا فقط لا شخصیاً، کما إذا اشترط بیعه و تبدیله إلی وقف آخر، فالمنافی للتأبید هو هدم الوقف من الأساس شخصیّاً و مالیّاً، دون هدمه شخصیاً فقط مع حفظ المالیة. إذا تعلّق الغرض به.
مرحوم نائینی می فرماید باید وقف را نگه اش داریم، یا هردو جنبه را نگه داریم، یعنی هم جنبه شخصی را و هم جنبه مالی را، یا لا اقل اگر شخصش را فروختیم، جنبه مالی اش را نگه داریم.
ما می گوییم فرمایش محقق نائینی مطابق احتیاط است، اما ظاهراً پیچ در دست واقف است و بستگی دارد که چگونه وقف کرده، اگر بگوید چنانچه روزی موقوف علیهم محتاج شدند، می توانند بفروشند، این سبک وقف که اگر محتاج شدند می توانند بفروشند از قبیل منقطع الآخر است، همه آقایان گفته اند که وقف منقطع الآخر صحیح است، وقف می کنم بر زید، زید هم هشتاد سالش است، خیلی عمر کند چند سال دیگر، شما اگر وقف منقطع الآخر را جایز دانستید، این هم از قبیل وقف منقطع الآخر است.
و الظاهر أنّ الحقّ مع الشیخ و أنّه یجوز الشرط مطلقاً، إذ لا تتجاوز الصورة التی لم یجوّزه المحقق النائینی، عن کونه نظیر الوقف، منقطع الآخر، و هو جائز بالاتفاق، إذ لا فرق بین الوقف علی منقطع الآخر ابتداء، أو ما یصیر مثله فی نهایة الأمر.
بحث ما تا حال همه اش روی قواعد بود، باید ببینیم که آیا از روایات هم می شود یک چنین چیزی را استفاده کرد یا نه؟
گاهی آقایان به عموم: « المؤمنون عند شروطهم» تمسک کرده اند، گاهی هم به «الوقوف حسب ما یقفها أهلها» تمسک نموده اند.
سوال من این است که اشکال تمسک به « المؤمنون عند شروطهم» چیست؟ اشکالش این است که این گونه روایات مشرّع نیست، چون « المؤمنون عند شروطهم» آن شروطی را می گوید که قبلاً شرطیت آن ثابت بشود، ولی ما نمی دانیم ثابت شده یا نه؟ این از قبیل تمسک به عام در شبهه مصداقیه است، اصلاً نمی دانیم که این شرط جایز است یا جایز نیست؟
همچنین آقایان به «الوقوف حسب ما یقفها أهلها» هم تمسک کرده اند، ولی این مشرّع نیست، چون باید مشروعیت شرط قبلاً ثابت بشود و ما نمی دانیم چنین شرطی مشروع است یا مشروع نیست؟ ما نمی دانیم این سبک وقف در اختیار واقف هست یا نیست ؟ به اینها نمی شود تمسک کرد.
پس اولی همان است که ما عرض کردیم و گفتیم: این گونه شرط ها بر خلاف مقتضای عقد نیست، بلکه بر خلاف اطلاق عقد است، این دو روایت خیلی مهم نیست.
بهتر این است که به بعضی از روایات تمسک کنیم.
حضرت امام کاظم ع صورت وقف نامه حضرت علی ع را برای عبد الرحمان بن الحجّاج فرستاده، معلوم می شود که عبد ا لرحمن بن الحجّاج تأمل داشت که آیا می شود واقف شرط کند که عند الحاجة بفروشند یا نمی شود؟
امام کاظم ع صورت وقف نامه حضرت علی ع را برای ایشان می فرستد و این وقف نامه مربوط به زمینی است که حضرت علی ع در «ینبع» وقف کرده است، «ینبع» یک منطقه ای است در نزدیکی مدینه که عرب های امروزی به آن می گویند:« آبار علیّ ع»، حضرت در آنجا زمینی را وقف می کند و به امام حسن ع اجازه می دهد که اگر روزی خانه شخصی داشته باشی، و یک خانه وقفی هم برای تو باشد، هنگام احتیاج می توانی زمین وقفی را بفروشی، حضرت علی ع در عین حالی که وقف می کند، اجازه فروش هم می دهد.
صحیحه عبد الرحمان بن الحجّاج
1: وَ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ صَفْوَان عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ قَالَ: « بَعَثَ إِلَيَّ بِهَذِهِ الْوَصِيَّةِ أَبُو إِبْرَاهِيمَ ع (موسی بن جعفر) هَذَا مَا أَوْصَى بِهِ وَ قَضَى فِي مَالِهِ عَبْدُ اللَّهِ عَلِيٌّ ابْتِغَاءَ وَجْهِ اللَّهِ لِيُولِجَنِي بِهِ الْجَنَّةَ وَ يَصْرِفَنِي بِهِ عَنِ النَّارِ وَ يَصْرِفَ النَّارَ عَنِّي يَوْمَ تَبْيَضُّ وُجُوهٌ وَ تَسْوَدُّ وُجُوهٌ إِنَّ مَا كَانَ لِي مِنْ مَالٍ بِيَنْبُعَ- مِنْ مَالٍ يُعْرَفُ لِي فِيهَا وَ مَا حَوْلَهَا صَدَقَةٌ وَ رَقِيقَهَا غَيْرَ أَبِي رِيَاحٍ وَ أَبِي نَيْزَرَ وَ جُبَيْرٍ- عُتَقَاءُ لَيْسَ لِأَحَدٍ عَلَيْهِمْ سَبِيلٌ فَهُمْ مَوَالِيَّ يَعْمَلُونَ فِي الْمَالِ خَمْسَ حِجَجٍ وَ مِنْهُ نَفَقَتُهُمْ وَ رِزْقُهُمْ وَ رِزْقُ أَهَالِيهِمْ وَ مَعَ ذَلِكَ مَا كَانَ لِي بِوَادِي الْقُرَى كُلُّهُ مَالُ بَنِي فَاطِمَةَ وَ رَقِيقُهَا صَدَقَةٌ وَ مَا كَانَ لِي بِذَعَةَ وَ أَهْلُهَا صَدَقَةٌ غَيْرَ أَنَّ رَقِيقَهَا لَهُمْ مِثْلَ مَا كَتَبْتُ لِأَصْحَابِهِمْ ، وَ مَا كَانَ لِي بِأُذَيْنَةَ وَ أَهْلُهَا صَدَقَةٌ وَ الْقَصِيرَةُ كَمَا قَدْ عَلِمْتُمْ صَدَقَةٌ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَ إِنَّ الَّذِي كَتَبْتُ مِنْ أَمْوَالِي هَذِهِ صَدَقَةٌ وَاجِبَةٌ بَتْلَةٌ حَيّاً أَنَا أَوْ مَيِّتاً يُنْفَقُ فِي كُلِّ نَفَقَةٍ ابْتُغِيَ بِهَا وَجْهُ اللَّهِ فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَ وَجْهِهِ وَ ذَوِي الرَّحِمِ مِنْ بَنِي هَاشِمٍ وَ بَنِي الْمُطَّلِبِ وَ الْقَرِيبِ وَ إِنَّهُ يَقُومُ عَلَى ذَلِكَ الْحَسَنُ بْنُ عَلِيٍّ- يَأْكُلُ مِنْهُ بِالْمَعْرُوفِ وَ يُنْفِقُهُ حَيْثُ يُرِيدُ اللَّهُ فِي حِلٍّ مُحَلَّلٍ لَا حَرَجَ عَلَيْهِ فِيهِ فَإِنْ أَرَادَ أَنْ يَبِيعَ نَصِيباً مِنَ الْمَالِ فَيَقْضِيَ بِهِ الدَّيْنَ فَلْيَفْعَلْ إِنْ شَاءَ لَا حَرَجَ عَلَيْهِ فِيهِ وَ إِنْ شَاءَ جَعَلَهُ شَرْوَى الْمِلْكِ وَ إِنَّ وُلْدَ عَلِيٍّ وَ أَمْوَالَهُمْ إِلَى الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ- وَ إِنْ كَانَ دَارُ الْحَسَنِ غَيْرَ دَارِ الصَّدَقَةِ فَبَدَا لَهُ أَنْ يَبِيعَهَا فَلْيَبِعْهَا إِنْ شَاءَ لَا حَرَجَ عَلَيْهِ فِيهِ وَ إِنْ بَاعَ فَإِنَّهُ يُقَسِّمُهَا ثَلَاثَةَ أَثْلَاثٍ فَيَجْعَلُ ثُلُثاً فِي سَبِيلِ اللَّهِ وَ يَجْعَلُ ثُلُثاً فِي بَنِي هَاشِمٍ وَ بَنِي الْمُطَّلِبِ- وَ يَجْعَلُ ثُلُثاً فِي آلِ أَبِي طَالِب »[2]

مراد از: «نَصِيباً مِنَ الْمَالِ» همان عین موقوفه است،« شَرْوَى الْمِلْكِ»، کلمه « شَرْوَى» به معنای مثل ا ست، یعنی تبدیل به مثل کند.
حضرت علی ع به امام حسن می گوید اگر خانه ای شخصی داشته باشی، و در عین حال یک خانه وقفی هم در اختیار باشد، عند الحاجة می توانی آن خانه وقفی را بفروشی.
ولی نوع علما اجازه چنین شرطی را نمی دهند ولذا اعتراض صاحب عروة بلند و می گوید من نمی دانم که علمای ما (شیعه) چرا این قدر در وقف سخت گیری می کنند؟!
و قد عمل السیّد الطباطبائی بمضمون الروایة و أفتی بجواز شرط البیع فی الوقف المؤبّد، و قال: « الظاهر جواز اشتراط بیعه و أکل ثمنه، أو صرفه فی مصرف آخر من دون أن یشتری بعوضه ملکاً آخر، و تمسّک فی ذکل بالروایة الشریفة المذکورة »[3]
.
البته در اینجا یک روایت دیگر هم داریم که ظاهراً دلالتش ضعیف است
و ربما یؤیّد بما رواه مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ حَنَانٍ قَالَ: « سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ وَقَفَ غَلَّةً لَهُ عَلَى قَرَابَتِهِ مِنْ أَبِيهِ وَ قَرَابَتِهِ مِنْ أُمِّهِ وَ أَوْصَى لِرَجُلٍ وَ لِعَقِبِهِ لَيْسَ بَيْنَهُ وَ بَيْنَهُ قَرَابَةٌ بِثَلَاثِمِائَةِ دِرْهَمٍ فِي كُلِّ سَنَةٍ وَ يُقْسَمُ الْبَاقِي عَلَى قَرَابَتِهِ مِنْ أَبِيهِ وَ قَرَابَتِهِ مِنْ أُمِّهِ فَقَالَ جَائِزٌ لِلَّذِي أَوْصَى لَهُ بِذَلِكَ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ لَمْ يَخْرُجْ مِنْ غَلَّةِ الْأَرْضِ الَّتِي وَقَفَهَا إِلَّا خَمْسُمِائَةِ دِرْهَمٍ فَقَالَ أَ لَيْسَ فِي وَصِيَّتِهِ أَنْ يُعْطَى الَّذِي أَوْصَى لَهُ مِنَ الْغَلَّةِ ثَلَاثَمِائَةِ دِرْهَمٍ وَ يُقْسَمَ الْبَاقِي عَلَى قَرَابَتِهِ مِنْ أَبِيهِ وَ قَرَابَتِهِ مِنْ أُمِّهِ قُلْتُ نَعَمْ قَالَ لَيْسَ لِقَرَابَتِهِ أَنْ يَأْخُذُوا مِنَ الْغَلَّةِ شَيْئاً حَتَّى يُوَفُّوا الْمُوصَى لَهُ ثَلَاثَمِائَةِ دِرْهَمٍ ثُمَّ لَهُمْ مَا يَبْقَى بَعْدَ ذَلِكَ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ مَاتَ الَّذِي أُوصِيَ لَهُ قَالَ إِنْ مَاتَ كَانَتِ الثَّلَاثُمِائَةِ دِرْهَمٍ لِوَرَثَتِهِ يَتَوَارَثُونَهَا بَيْنَهُمْ فَأَمَّا إِذَا انْقَطَعَ وَرَثَتُهُ فَلَمْ يَبْقَ مِنْهُمْ أَحَدٌ كَانَتِ الثَّلَاثُمِائَةِ دِرْهَمٍ لِقَرَابَةِ الْمَيِّتِ يُرَدُّ مَا يَخْرُجُ مِنَ الْوَقْفِ ثُمَّ يُقْسَمُ بَيْنَهُم يَتَوَارَثُونَ ذَلِكَ مَا بَقُوا وَ بَقِيَتِ الْغَلَّةُ قُلْتُ فَلِلْوَرَثَةِ مِنْ قَرَابَةِ الْمَيِّتِ أَنْ يَبِيعُوا الْأَرْضَ إِنِ احْتَاجُوا وَ لَمْ يَكْفِهِمْ مَا يَخْرُجُ مِنَ الْغَلَّةِ قَالَ نَعَمْ إِذَا رَضُوا كُلُّهُمْ وَ كَانَ الْبَيْعُ خَيْراً لَهُمْ بَاعُوا»[4]
.
ولی این روایت یک مقدار مشکل دارد، زیرا به محل بحث ما مربوط نمی شود، چون محل بحث ما این است که در خود وقف نامه قید کنند، ولی در اینجا در وقف نامه قید نشده، بعد ها ورثه که محتاج شدند، می خواهند بفروشند، ولی این درست نیست، چون ما اگر گفتیم جایز است، به شرط اینکه موقع عقد وقف این قید را بکنند، این روایت نمی گوید هنگام عقد، بلکه می گوید وقف کرد و سالیان دراز هم مردم استفاده کردند، اما این وقف کافی برای موقوف علیهم نیست، آیا می توانند آن را بفروشند؟ می فرماید: بله، یعنی می توانند آن را بفروشند.
یلاحظ علیه: بأنّ محل البحث فیما إذا جاء الشرط فی صیغة الوقف، دون ما إذا کانت الصیغة مطلقةً و صار الموقوف علیهم ببیعها، فالروایة ناظرة إلی القسم الثانی.
بحث در جایی است که از اول در وقف قید کنند، نه اینکه وقف مطلق باشد و بعداً قید کنند.
و قال السیّد فی موضع آخر: «و لعمری أنّ العلماء بالغوا فی تضییق أمر الوقف، مع أنّه لیس بهذا الضیق، إذ لا یستفاد من الأخبار الدّالة علی عدم جواز بیعه إلّا عدم جواز ذلک بمثل سائر الأملاک، و القدر المتیقّن من الإجماع أیضاً هو ذلک، و غرض الواقف إیصال النفع إلی جمیع الموقوف علیهم»[5]
.
مثل سایر املاک نیست که هر موقع دل ما خواست بفروشیم، نه اینکه اصلاً نشود آن را فروخت، مانند سایر املاک نیست که هر جور که دل ما خواست تصرف کنیم.
بقی هنا شیء: و هو أنّ شرط البیع ینافی قوله: لا تباع و لا ترهن.
در باب وقف می گویند:« لا تباع و لا ترهن»، جوابش چیست؟ جوابش این است که اگر واقف این جمله را به زبان جاری کند، ما هم تسلیم هستیم، اما اگر بگوییم: «لا تباع و لا ترهن» جزء کلام واقف نیست، بلکه علما آنها را اضافه می کنند و می گویند:« لا تباع و لا ترهن ...،».
بالفرض که جزء صیغه وقف است، باز هم چیز جدیدی نمی گوید.
و الجواب أنّ المراد أنّه لا تباع و لا ترهن کسائر الأملاک، حیث یتصرّف فیها المالک بلا شرط و لا قید، و هذا غیر المقام حیث یبیع مع الشرط.
این جزء صیغه وقف نیست، بلکه علما آن را اضافه می کنند،.
 

[1] كتاب المكاسب، الشيخ مرتضى الأنصاري، ج4، ص86 .

[2] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج 19، ص: 199، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب10، ح3، ط آل البیت.

[3] ملحقات العروة، سید کاظم طباطبائی یزدی، 1255.

[4] وسائل الشيعة، شیخ حر عاملی، ج 19، ص: 190، من أبواب کتاب الوقوف و الصدقات، ب6، ح8، ط آل البیت.

[5] ملحقات العروة، سید کاظم طباطبائی یزدی، ج2، ص، 264.